Na semana passada trabalhei em dois Seminários sobre como fiscalizar os contratos de terceirização de serviços na administração pública. Indagação comum nestes e em todos os demais que o assunto é abordado, é saber se a Administração pode “terceirizar” o exercício da atividade de fiscalização desses contratos, entregando a um prestador de serviço o dever de acompanhá-los e fiscalizá-los.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 67, faz referência à atividade de fiscalização, e indica as atribuições do fiscal e seu dever de acompanhar a execução, anotar os acontecimentos, solicitar a correção de procedimentos e informar e requerer providências cabíveis à autoridade superior.

Nessa linha, para tais atos serem válidos, é preciso que eles sejam praticados por pessoa investida de competência para praticá-los, o que somente é conferido pela ordem jurídica a quem está habilitado a exercer função pública (cargos ou empregos públicos). Isso significa que somente servidores públicos podem ocupar a função de fiscal.

Como a função pública exigida para tais decisões integra o núcleo de atividades indelegáveis, porque estratégicas e fundamentais para assegurar a indisponibilidade do interesse público, não se admite a contratação de terceiros estranhos aos quadros da Administração para tal fim.

Por isso, a própria IN nº 02/08, em seu art. 9º, inc. III, alínea “d”, cuidou de vedar a contratação de terceiros para a realização de atos decisórios e que envolvam manifestações do poder de polícia da Administração, por exemplo.

Esse também já foi o entendimento adotado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 690/2005, ao determinar à unidade jurisdicionada que “mantenha representante, pertencente a seus quadros próprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93”.

Assim, é vedada a contratação de terceiro estranho aos seus quadros de pessoal para lhe delegar o exercício da função de fiscal de contrato administrativo, devendo esse ônus ser exercido por servidor integrante dos quadros de pessoal da Administração.