TCU: configura erro grosseiro a contratação de sócios que são servidores do órgão contratante

Responsabilidade

Trata-se de auditoria realizada em
prefeitura municipal com o objetivo de avaliar a legalidade da gestão dos
recursos financeiros utilizados para a terceirização das ações de saúde.

A fiscalização verificou a forma de
contratação de pessoas físicas e jurídicas para o fornecimento de mão de obra
especializada na área médica e apontou ocorrência referente à contratação de
empresas cujos sócios ou médicos prestadores de serviços eram servidores da
municipalidade, em ofensa ao inc. III, art. 9º, da Lei nº 8.666/1993, entre
outras irregularidades.

O relator, ao iniciar a análise,
ressaltou ser pacífica a jurisprudência do TCU “no sentido de que, de
acordo com os princípios da moralidade e impessoalidade, não se mostra adequada
a contratação de empresas cujos sócios dirigentes sejam empregados da empresa
contratante, de modo a serem evitados quaisquer direcionamentos ou
favorecimentos não compatíveis com o interesse público (v.g. Acórdãos Plenário
702/2016, 2.057/2014 e 1.448/2011)”.
 Destacou também que se trata de
ilícito formal, pois a norma “não exige a concretização do resultado lesivo
para caracterizar a infração à norma legal (v.g. Acórdão 1.019/2013-Plenário)”.

O relator, então, analisou a
conduta dos agentes responsáveis, concluindo pela reprovabilidade dos
atos do secretário de gestão administrativa, na condição de autoridade
homologadora, pois “o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem
adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem”, como, por exemplo,
acionar a procuradoria municipal para que se manifestasse a respeito.
 

Ressaltou também que, ao autorizar
a contratação por dispensa de licitação de empresas cujos sócios eram
funcionários da municipalidade, acabou por induzir as pessoas a ele
subordinadas a erro, por suporem tratar-se de prática lícita. 

O relator concluiu que a situação “foge do referencial do
‘administrador médio’ utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos
submetidos a sua apreciação”
. Segundo seu entendimento, constituiu
“erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus
atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018): ‘Art. 28. O agente público
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo
ou erro grosseiro’”
. 

Diante do exposto, votou pela
aplicação da pena de multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992,
no valor de R$ 5.000,00, no que foi acompanhado pelos demais ministros.
(Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.628/2018 – Plenário)

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