Sobre a competência do TCU para a exigência e condenação de empresa para a restituição de lucros ilegítimos diante da nulidade de contratos administrativos (como, por exemplo, fraude à licitação), a Corte de Contas, com fundamento no art. 71, inc. IX, da Constituição Federal, é “competente para ‘assinar prazo para que órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade’, a fim de que a Administração Pública, ao efetuar a indenização decorrente de contrato nulo para o qual concorreu a empresa contratada, o faça pelo custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro”.

Nesse sentido, caso a Administração Pública já tenha efetuado o pagamento da indenização, o julgador entende que o TCU, “tem competência para exigir da Administração Pública que busque a restituição dos lucros ilegítimos, seja pela via administrativa ou a judicial, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993 e dos arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021”. Ainda, para fins de débito, o relator entendeu que “o pagamento de lucros ilegítimos não é, a rigor, um dano ao erário, porquanto o Poder Público terá recebido, em contrapartida, o bem ou serviço que lhe foi prestado, não se podendo, a meu ver, falar em diminuição patrimonial a ser recomposta”. Entretanto, “embora o pagamento de lucros ilegítimos não configure dano ao erário é, a meu ver, uma despesa pública absolutamente ilegal e ilegítima como, aliás, o próprio nome diz, pois decorrente de um ato ilícito praticado pela própria empresa beneficiária do aludido pagamento, o que ofende o princípio do não enriquecimento sem causa e o de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Ora, contratos decorrentes de fraude são nulos. E a declaração de nulidade opera efeitos retroativos, a fim de se reconstituir, na medida do possível, o status quo ante que, no presente caso, significa a indenização da empresa pelos custos, expurgados os lucros ilegítimos, exatamente para evitar o enriquecimento sem causa e o benefício da própria torpeza”.

Assim, diante de uma despesa ilegítima, o relator questiona se o TCU pode ou não agir diretamente. Nesse sentido, diante da “nulidade parcial ou total do contrato, a jurisprudência do TCU tem consagrado o procedimento de o Tribunal, (…), fixar prazo para o administrador público adotar as devidas providências para o exato cumprimento da lei, consistente, nesse exemplo, na declaração de nulidade do contrato, de algumas de suas cláusulas e de algum termo aditivo”.

Diante disso, o julgador reconheceu a competência do TCU para atuar nesses casos de contratos nulos decorrentes de fraude praticada pela empresa contratada no tocante ao não pagamento dos lucros ilegítimos ou à sua restituição, quando já pagos, mas com atuação de modo indireto, fixando prazo para “o administrador público adotar as devidas providências ao exato cumprimento da lei incidente na espécie, seja um dispositivo expresso constante da Lei de Licitações (art. 59 da Lei 8.666/1993 ou arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021) ou do Código Civil (art. 884), seja um princípio jurídico”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.842/2022, do Plenário, Rel. Min. Antonio Anastasia, j. em 10.08.2022.)