Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que determinou à sociedade de economia mista que não prorrogasse o prazo de vigência de contrato firmado com sociedade de advogados. Segundo a fundamentação do TCU, o órgão conta com advogados em seu quadro de pessoal, o serviço objeto da licitação não é específico e apresenta caráter continuado, violando o art. 37, inc. II, da Constituição Federal.

A sociedade de economia mista justificou a prorrogação do contrato na (i) ausência de vedação legal, na (ii) impossibilidade de ampliação de seu quadro de pessoal, na (iii) menor onerosidade na contratação de serviço advocatício e na (iv) transitoriedade da necessidade do serviço.

O relator, ao analisar o caso, destacou que o fato da estatal ser sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica não afasta a regra do concurso público prevista no art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Observou que, apesar da obrigatoriedade da realização de concurso público, “não se pode dizer que a impetrante é legalmente obrigada a criar um setor especializado em todas as atividades de que necessita para o exercício de sua atividade-fim […]”.

Dando continuidade a análise, fez considerações acerca da conceituação de terceirização e da possibilidade de sua utilização pelas empresas estatais, especialmente por aquelas que exploram atividade econômica, pois “não faria sentido admitir uma terceirização ampla para empresas privadas concorrentes das estatais e não admitir para estas. Do mesmo modo, não faria sentido o Estado se valer de uma estrutura de ente privado para a exploração de atividade econômica, sem que houvesse a possibilidade de utilização das mesmas regras aplicáveis às empresas privadas”.

Quanto à contratação dos serviços de advocacia por licitação, o relator apontou que a empresa estatal que explora atividade econômica deve gerenciar suas atividades na busca pelo melhor custo/benefício, motivo pelo qual há margem de discricionariedade para a escolha entre contratar os serviços por inexigibilidade de licitação (art. 30 da Lei nº 13.303/2016), realizar de licitação (art. 28 da Lei nº 13.303/2016) ou fazer concurso público para a contratação de advogados para figurarem no quadro de pessoal da empresa estatal.

Concluiu que, para evitar abusos, a empresa deverá apresentar as devidas justificativas que demonstrem o atendimento aos preceitos constitucionais, tais como: “(i) respeito à regra geral do procedimento licitatório, salvo os casos em cabalmente demonstrada sua inexigibilidade; (ii) elaboração de uma justificativa formal e razoável; (iii) demonstração efetiva, pautada por evidências concretas, da economicidade da medida, bem como da impossibilidade ou inconveniência na utilização do corpo jurídico próprio da entidade”.

Voltando ao caso concreto, constatando o atendimento de todos os requisitos, o relator decidiu, monocraticamente, pela anulação da decisão do TCU que determinou a não prorrogação dos contratos. (Grifamos.) (STF, MS nº 31.718/DF)

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC). A Revista Zênite e o Zênite Fácil trazem mensalmente nas seções Jurisprudência e Tribunais de Contas a síntese de decisões relevantes referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.