A natureza jurídica de direito privado que as exclui do conceito de Administração Pública, somada ao fato de exercerem atividades de interesse público e receberem subsídio do Estado, deu enseja a muitas dúvidas quanto à sujeição das entidades do sistema “S” ao mesmo regime jurídico observado pela Administração.

Quanto às contratações públicas, o entendimento hoje pacificado do TCU é que estas entidades têm legitimidade para estabelecer procedimentos próprios, desde que observados os princípios que regem a atuação administrativa, notadamente, legalidade, impessoalidade, isonomia, moralidade, publicidade e eficiência.

No que se refere à seleção de pessoal, o tema também ensejou discussão, havendo hoje, contudo, certa uniformidade entre as orientações do TCU e do STF.

Quanto ao TCU, a evolução de sua jurisprudência resultou na compreensão de que as entidades do sistema “S” não estão obrigadas a realizar concurso público, nos moldes exigidos pelo art. 37, inc. II da CF, haja vista não pertencerem à administração pública direta ou indireta. Nesse sentido, cita-se precedente formado ainda no ano de 2005:

“4. Parece estar pacífico no âmbito desta Corte o entendimento da inaplicabilidade do concurso público para admissão de pessoal, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta (Decisão nº 272/97 – Plenário, Ata nº 17/97; Acórdão 17/1999 – Plenário).” (TCU, Acórdão 2.142/2005-2ª Câmara.)

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A natureza jurídica peculiar das entidades do sistema “S” se evidencia ainda pelo fato de poderem, em caráter excepcional, realizar recrutamento interno, desde que devidamente motivada a opção por esse procedimento. Nesse sentido, a orientação da Corte de Contas para suas unidades técnicas é que, na análise de processos de contas e de fiscalização das entidades do Sistema ‘S’, verifique:

“9.2.2.2. se os casos excepcionais de adoção do recrutamento interno, estão suficientemente motivados para justificar a limitação da abrangência da seleção ao universo dos empregados das entidades do Sistema “S” ou, hipótese em que a carga de justificação deverá ser ainda mais convincente, ao universo de empregados da própria entidade interessada na contratação;” (Acórdão 2.305/2007 – Plenário).

A regra, entretanto, aponta para a realização de processo seletivo externo o qual, ainda que simplificado, deverá observar os princípios constitucionais que objetivam impedir favorecimentos e outras ilicitudes, conforme reiterado em precedente mais recente:

“O entendimento jurisprudencial desta Corte, de fato, reconhece aos entes do sistema “S” a faculdade de adotar formas de seleção de pessoal com menor rigor do que aquelas determinadas para os concursos públicos, desde que assegurada a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia, eficiência e publicidade, entre outros.” (TCU, Acórdão 4.306/2014-1ª Câmara, j. em 05.08.2014.)

O STF, na mesma linha, adota entendimento pela desnecessidade de realização de concurso público pelas entidades do sistema “S”, nos moldes previstos pelo art. 37, II da CF. O tema foi debatido no RE nº 789.874, julgado com repercussão geral.

Apesar da não obrigatoriedade de realização de concurso, o Relator Min. Teori Zavascki alertou para a necessidade de que sejam observados critérios objetivos para a seleção de pessoal, destinados a assegurar a eficiência na contratação, conforme se observa do trecho do voto proferido no aludido RE nº 789.874:

“a não obrigatoriedade de submissão das entidades do Sistema “S” aos ditames do art. 37, notadamente ao seu inciso II, da Constituição, não exime essas entidades de manter um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. Essa exigência constitui requisito de legitimidade da aplicação dos recursos que arrecadam para a manutenção de sua finalidade social. Justamente em virtude disso, cumpre ao Tribunal de Contas da União, no exercício da sua atividade fiscalizatória, exercer controle sobre a manutenção desse padrão de legitimidade, determinando, se for o caso, as providências necessárias para coibir eventuais distorções ou irregularidades. Nesse contexto, apesar da ausência de realização de concurso público seus processos seletivos devem adotar critérios objetivos que indiquem entre outros os cargos oferecidos, o número de vagas, as provas que seriam aplicadas e as regras para aprovação.”

Em síntese, dos precedentes citados, observa-se que tanto o TCU quanto o STF posicionam-se no sentido de que as entidades do sistema “S” não estão obrigadas a realizar concurso público para seleção de pessoal. A desnecessidade de concurso, entretanto, não as exime de prever nos procedimentos de seleção que vier a realizar, critérios objetivos de avaliação que, além de coibir práticas ilícitas, como o nepotismo ou a discriminação, viabilizem a contratação de pessoal mais eficiente para entidade.