Diferente da Lei nº 8.666/1993, a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) opta por uma sequência de fases no processo licitatório semelhante à prevista no Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011) e na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002).

De acordo com o art. 17, o processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação.

Portanto, a regra geral é licitar observando essa sequência de fases, de modo que a habilitação será realizada depois do julgamento das propostas.

Porém, o § 1º do art. 17 autoriza antecipar a fase de habilitação, antecedendo as fases de apresentação de propostas, lances e do julgamento, desde que expressamente previsto no edital e, importante, mediante ato que explicite os benefícios decorrentes dessa decisão.

Com essa diretriz do novo regime, poderemos ter um cenário diferente do que estamos acostumados.

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O rito procedimental do pregão – conforme art. 29 combinado com o art. 17 da Lei nº 14.133/2021 ­- permanecerá muito próximo do estabelecido atualmente pela Lei nº 10.520/2002. Porém, na forma do citado § 1º do art. 17, será possível realizar um pregão, com a excepcional e motivada inversão de fases, em que primeiro se realiza a habilitação e, depois, a apresentação de lances.

Diferente da Lei nº 8.666/1993, a regra geral do art. 17 do nova Lei de Licitações prevê que na concorrência¹ primeiro serão avaliadas as propostas e, após, a habilitação. Lembrando que o § 1º do art. 17 autoriza, mediante ato motivado, a inversão correspondente².

Para a Zênite, embora a nova Lei de Licitações tenha definido o julgamento das propostas como prioritário, é necessário cautela.

Em muitas contratações, nas quais a qualificação do contratado for determinante para a boa execução do objeto, a estratégia de seleção em que a habilitação antecede a seleção das propostas pode ser mais eficiente, calibrando e qualificando melhor a disputa entre os licitantes.

Lembrando que a próprio Lei nº 14.133/2021, no art. 18, inc. VIII, ao descrever a fase preparatória do processo de licitação, ou seja, o planejamento da contratação, indica, como fatores a serem observados: “a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto”.

Percebamos que o objetivo desse dispositivo é indicar a necessidade de a Administração avaliar a estratégia de seleção – inversão de fases, as modalidades, o modo de disputa e outros – apta a propiciar um resultado ótimo para a Administração.

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¹ Destinada à contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia.

² Percebe-se um desvirtuamento da lógica procedimental do pregão, consolidada no regime jurídico, que certamente levará a uma série de dúvidas e polêmicas sobre o cabimento das modalidades pregão e concorrência.

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