No POST de hoje irei apresentar um critério para a definição do pregão, conforme disse que faria, já no nosso primeiro texto. Então, vamos ao critério.

Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade? O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão).

Uma análise cuidadosa e profunda do regime jurídico vigente nos autoriza a dizer que o legislador fez exatamente isso. O que ele não fez foi dizer exatamente isso com todas as letras. É nesse ponto que reside um dos grandes problemas do Direito, pois, nele, nem tudo o que está dito está necessariamente escrito. Portanto, é um erro gravíssimo em matéria de hermenêutica reduzir o conteúdo da norma à dimensão literal de um enunciado prescritivo.

Em razão da afirmação acima de que o sistema da Lei nº 8.666/93 deve ser reservado para objetos complexos e que devem ser feitos pelo próprio contratado, é oportuno esclarecer que não estou dizendo que o pregão não pode ser adotado para a contratação de objetos complexos. Ainda que o objeto seja complexo, o pregão pode ser adotado, desde que a solução não tenha de ser construída, feita, fabricada ou produzida diretamente pelo próprio contratado. Para entender a afirmação acima, é preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato. Essa diferença é fundamental para definir e entender o cabimento do pregão.  Aliás, é necessário afirmar que a referida diferenciação é mais importante do que a própria definição legal de bens e serviços comuns.

Então, qual é o critério que se pode adotar para escolher a modalidade de licitação, especialmente o pregão? A solução que proponho é a seguinte: penso que, no momento da escolha da modalidade de licitação, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas perguntas e, em razão das respostas, ele escolherá a modalidade de licitação. A primeira pergunta a ser feita é: o objeto licitado é complexo? Depois, uma segunda: o objeto deverá ser “feito” pelo próprio contratado? Os sistemas da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/02 foram pensados e estruturados a partir de uma lógica que pressupõe resposta para essas duas perguntas.

Fundamentalmente, se a contratação envolve obras e serviços de engenharia e serviços intelectuais, não é possível adotar o pregão. Mas existem outros serviços que não são intelectuais e não são de engenharia e que, igualmente, não devem ser licitados por pregão, muito embora isso esteja acontecendo. Se a resposta for afirmativa para as duas perguntas, o pregão não deve ser adotado. Caso contrário, se qualquer das respostas for negativa, é cabível o pregão. Vale dizer: também é cabível o pregão se a primeira resposta for afirmativa e a segunda negativa, ou seja, se o objeto for complexo e o futuro contratado for mero intermediário, conforme ponderamos anteriormente. A solução seria direta e eficiente.