A Lei n º 14.133 de 01 de abril de 2021, institui normas gerais de licitações e contratos administrativos. Esta lei entrou em vigência na data de sua publicação (art. 194).

Tendo em vista que vigência é a aptidão para produzir efeitos jurídicos, se tem que é uma lei que já deveria estar sendo aplicada pela Administração Pública.

Contudo, é certo que há normas legais que tem eficácia limitada ou contida. Vale dizer, há dispositivos da nova Lei que, para serem aplicados, dependem de edição de outros atos regulamentares, eventualmente até, da edição de um decreto regulamentar.

De qualquer sorte, a nova Lei estabelece um período, e uma regra de transição, antes de serem revogadas as Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002. A revogação destas leis se dará na data em que transcorrerem dois anos da publicação da lei nova.

Esta regra de transição está contemplada no art. 191: “até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso”.

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A Secretaria de Gestão do Ministério da Economia editou o Comunicado nº 10/2022 esclarecendo que a partir de 31 de março de 2023 o Sistema de Compras do Governo Federal estará configurado para recepcionar apenas licitações e contratações diretas de acordo com a Lei nº 14.133/2021. Certo que esta disposição tem valor jurídico apenas para órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal, mas se trata de uma significativa referência para os outros entes federativos.

Em outros termos, se pode defender que até 31 de março de 2023, os órgãos e entidades da Administração Pública detém prerrogativa discricionária para decidir, a cada contratação, o regime jurídico a ser aplicado: o da nova lei, ou o das leis que serão revogadas. A partir desta data, deverá, obrigatoriamente, ser aplicado o novo regime da Lei nº 14.133/2021.

O núcleo da questão versada neste texto diz respeito à necessidade, oportunidade e conveniência de edição de regulamentação própria, por parte dos municípios, para aplicação da nova Lei.

É evidente que, sob determinado aspecto, os municípios podem aplicar nova Lei sem a edição de regulamentação própria. Poderão, inclusive, aplicar os regulamentos editados pela União para a sua execução (art. 187).

Contudo, sob o prisma da eficiência e sob o prisma do dever de governança dos contratos e de seus efeitos jurídicos, é altamente recomendável que os entes municipais editem normas regulamentares próprias para aplicar a nova Lei de Licitações.

1º fundamento para a edição de regulamentos próprios – assimetria de recursos humanos e materiais – diversidade de objetivos contratuais

O Brasil conta com 5.570 municípios, cada qual com suas particularidades e especificidades. Há municípios com amplos recursos humanos e materiais. Porém, há inúmeros municípios que não contam com recursos humanos e materiais adequados para conduzir seus processos de contratação.

Esta diversidade estrutural implica necessidade evidente de adequação das regras da nova Lei para a real condição do município. Exemplifica-se: o sistema de gestão e de fiscalização dos contratos estabelecido, por exemplo, para órgãos federais, pode ser absolutamente inviável para entes federativos municipais.

Os objetivos contratuais também podem ser bastante diversos em relação a todos os entes federados. Não se trata apenas de considerar o objeto principal e específico do contrato, qual seja, o de atender a uma necessidade específica (por exemplo: transportar pessoas). A Lei nº 14.133/2021 estabelece 4 objetivos expressos para o processo da contratação (art. 11): I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

À guisa de exemplo, tome-se o objetivo de promoção da inovação. Cada município pode estabelecer regras próprias para atender este propósito, como a utilização do mecanismo do contrato público para solução inovadora previsto na Lei Complementar nº 182. Ou, o objetivo de promoção do desenvolvimento nacional sustentável: a definição, por parte do município, de quais elementos de sustentabilidade adotará nos processos de contratação, para torna-las ESG (environmental, social and governance – para utilizar o formato que vem sendo adotado no mundo corporativo privado).

Ou seja, há inúmeras decisões administrativas relacionadas ao processo da contratação que podem ser universalizadas no plano municipal por intermédio da edição de normas regulamentares – que serão aplicadas de modo uniforme por todos os órgãos municipais.

2º fundamento para a edição de regulamentos próprios – dever de governança dos contratos

Um dos fatores que determina o sucesso, a eficiência, a eficácia, a economicidade e a legitimidade dos processos de contratação pública é a existência de boas regras para a condução deles.

E a edição de boas regras se insere no plano da governança dos contratos. Com efeito, a nova Lei de Licitações prevê o dever jurídico de governança dos contratos, no parágrafo único do art. 11. Governança das contratações públicas é “conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, visando a agregar valor ao negócio do órgão ou entidade, e contribuir para o alcance de seus objetivos, com riscos aceitáveis”[1]

Tem-se, pois, que um dos mais relevantes deveres no plano da governança dos contratos – vale dizer, nos planos da liderança e da estratégia, – é o de editar normas regulamentares para a adaptação e adequação da nova Lei de Licitações nos municípios, o que se fará também em homenagem ao princípio do planejamento, expressamente previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021.

A edição de boas regras, adaptadas à realidade de cada entidade federativa, pode ser determinante para a obtenção da eficiência e da eficácia das contratações do município.

Em sentido reverso, no plano causal, em caso de contratação irregular, defeituosa, ilegal, ou que produza prejuízos ao erário, se identificada como causa a falta de norma para orientar os agentes públicos acerca dos procedimentos corretos a serem adotados, se caracterizará a responsabilidade, por omissão própria, dos integrantes da alta administração (Prefeitos e Secretários Municipais).

3º Fundamento para a edição de regulamentos próprios – evitar erros grosseiros

No curso do processo da contratação, muitas condutas administrativas são adotadas e necessárias. E os agentes públicos, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto Lei nº 4.657/1942 (LINDB), respondem pessoalmente por dolo ou erro grosseiro pelas condutas praticadas.

Uma regulamentação adequada da Lei por parte dos municípios pode ser irrelevante para evitar condutas dolosas no processo da contratação. Contudo, certamente será eficaz para evitar erros grosseiros (condutas praticadas com culpa grave – grave negligência, grave imprudência ou grave imperícia).

Isto porque, a existência de normas regulamentares produz o que se denomina de “institucionalização das decisões”. Em outros termos, muitas decisões podem ser antecipadas em normas, evitando que os agentes públicos, diante de uma situação concreta, tenham que produzir decisões pessoais.

Por exemplo: uma norma regulamentar pode deliberar pela aceitação de documentos novos no processo licitatório, quando o licitante deixar de juntar a documentação no tempo oportuno. Neste caso, o agente responsável pela licitação, diante do caso concreto, já terá como decidida a solução administrativa eleita pela norma.

Importância da elaboração e implantação de um plano de ação para a regulamentação e para a aplicação da nova Lei

O pior cenário administrativo é aquele no qual, quando da revogação da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 10.520/2002, o município tenha que, obrigatoriamente aplicar a lei nova, e ainda não tenha adequado sua estrutura de recursos materiais, humanos e jurídicos para tanto. Prejuízos jurídicos e materiais substanciais podem derivar desta conduta omissiva, gerando responsabilização pessoal, inclusive por ressarcimento dos danos causados.

Para evitar esta situação jurídico-administrativa, é preciso dar efetividade ao princípio do planejamento, expressamente previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021. Repita-se, descumprir o princípio do planejamento, neste caso, caracterizará o erro grosseiro de que trata o Decreto Lei nº 4.657/1942.

Como se defende, a implantação adequada da nova Lei por parte dos municípios se dará com a edição de normas regulamentares próprias.

A regulamentação, implantação e aplicação da nova Lei pelos municípios devem, assim, ser precedidas de processos racionais, eficientes e eficazes para que se obtenham os resultados mais vantajosos para a Administração Municipal e para o aprimoramento de suas contratações.

A metodologia 5W2H como instrumento de planejamento para a elaboração de plano de ação

Como instrumento de planejamento, os municípios podem optar pela elaboração de um plano de ação. Plano de ação é ferramenta de gestão administrativa pelo qual se estabelecem metas e resultados pretendidos, indicando os meios e os fundamentos para alcançá-los e para justificar as condutas.

Para a elaboração deste plano de ação, sugere-se a adoção da metodologia “5w2h”.

Esta metodologia ou ferramenta administrativa propicia que sejam elencadas, avaliadas, tratadas e implementadas todas as ações destinadas à realização de certo objetivo de gestão, bem como propicia identificar os conhecimentos, as habilidades e as aptidões necessárias para os agentes que serão responsáveis pelas condutas destinadas ao atingimento do propósito pretendido.

A ferramenta, bastante simples, mas eficaz, tem aplicação a partir da definição de 7 elementos, ou formulação de sete “perguntas-chave”, identificados pelas letras W e H, iniciais das palavras em inglês: what, why, where, when, who, how, e how much.

Estas palavras representam as seguintes perguntas que serão adotadas como parâmetro para a adoção das ações administrativas necessárias para a elaboração do plano de ação:

1. o que será feito?

2. por que será feito?

3. onde será feito?

4. quando será feito?

5. por quem será feito?

6. como será feito?

7. quanto custará a ação?

• Estas e outras questões serão abordadas em capacitação on line no período de 28/11 a 2/12. Para informações clique aqui!

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[1] PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678, DE 19 DE JULHO DE 2021, art. 2º, III.