DIRETO AO PONTO

(…) com base em interpretação finalística e sistemática que se extrai da Orientação Normativa AGU nº 69/2021, conclui-se:

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor com fundamento no art. 75, I ou II, e § 3º da Lei nº 14.133/2021;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por dispensa de licitação com base no art. 75, incisos III e seguintes da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

– não é obrigatória manifestação jurídica nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação com base no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, desde que o valor praticado observe os limites estabelecidos no art. 75, inciso I ou II da citada lei, conforme o caso;

Você também pode gostar

• Contratação Pública

  Curso Avançado - Pesquisa de preços para contratações públicas

• Contratos Administrativos

  Sustação de contratos pelos tribunais de contas: foco nas novas perguntas ao invés das velhas respostas

Caso seja necessário formalizar essas relações contratuais por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, a própria Orientação Normativa AGU nº 69/2021 prevê que não está afastada a obrigatoriedade da análise de legalidade.

Diante do exposto, entendemos que a primeira cautela a ser adotada é observar o valor praticado para a contratação direta. Atendidos os limites estabelecidos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 e desde que não seja necessário formalizar a relação contratual por meio de instrumento de contrato que não tenha sido previamente padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico e desde que o administrador não tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da contratação direta, nos Orientação Normativa AGU nº 69/2021 fica dispensado o prévio exame e controle de legalidade do processo de contratação direta pelo órgão de assessoramento jurídico.

FUNDAMENTAÇÃO

O art. 53 da Lei nº 14.133/2021 prevê que:

Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

Ainda, de acordo com o disposto no § 4º do artigo citado:

Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, (…), adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

Fica claro, portanto, que nos termos da Lei nº 14.133/2021, independentemente do procedimento adotado para seleção da proposta mais vantajosa – processo licitatório, contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação adesão a ata de registro de preços – os processos de contratação deverão ser precedidos de controle prévio de legalidade, elaborado pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante.

A orientação adotada pela nova Lei de Licitações reflete o entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Contudo, importante ter em vista que o dever de submeter os processos de contratação a prévio exame e controle de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade contratante não é absoluto. Essa conclusão encontra amparo na disciplina instituída pelo § 5º do art. 53 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 53. (…)

5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente,que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. (Destacamos.)

No exercício dessa prerrogativa, o Advogado Geral da União expediu a Orientação Normativa AGU nº 69, de 13 de setembro de 2021, publicada no Diário Oficial da União de 23 setembro de 2021:

NÃO É OBRIGATÓRIA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DIRETAS DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 75, I OU II, E § 3º DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, SALVO SE HOUVER CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO E ESTE NÃO FOR PADRONIZADO PELO ÓRGÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO, OU NAS HIPÓTESES EM QUE O ADMINISTRADOR TENHA SUSCITADO DÚVIDA A RESPEITO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES DIRETAS FUNDADAS NO ART. 74, DA LEI Nº 14.133, DE 2021, DESDE QUE SEUS VALORES NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 75, DA LEI Nº 14.133, DE 2021.

A literalidade da Orientação acima, deixa claro que nas contratações por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incs. I e II e § 3º, da Lei nº 14.133/2021), não é obrigatória manifestação jurídica. Exceção ocorrerá se a contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor exigir a celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação.

Ainda, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 69/2021, a obrigatoriedade será afastada nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, firmadas com amparo no art. 74 da Lei nº 14.133/2021, mas cujos valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021.

Ou seja, na hipótese de ser apontado como fundamento para a contratação direta a inexigibilidade de licitação, caso o montante esteja dentro dos limites para a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), será aplicado o entendimento que afasta a obrigatoriedade da análise de legalidade pela assessoria jurídica.

Enfrentada a questão sob o enfoque do princípio da simetria das formas, em se tratando de contratação direta por dispensa de licitação com fundamento no art. 75, incisos III e seguintes, desde que o valor não ultrapasse os limites previstos nos incisos I e II do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, entendemos possível adotar a mesma solução.

---