Existiriam hipóteses em que a administração pública poderia contratar com licitante (s) que não tem as certidões negativas de débito (FGTS, INSS, Trabalhistas, etc.)?

A princípio não, já que há expressa vedação seja na Constituição Federal (art. 195, § 3º), e na lei de licitações (art. 91, § 4º da Lei 14.133/2021).

Mas se o próprio serviço público, a vida e a segurança estiverem em risco com a ausência de contratação de empresas com irregularidade fiscal?

Nesta hipótese pensamos que a contratação deverá ser feita.

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Nossa interpretação tem como fundamento uma interpretação elastecida da denominada “reserva do possível”.

Pedimos licença para abeberarmo-nos da síntese brilhante sobre o tema da lavra da eminente Procuradora do Estado de São Paulo, Dra. Christine Falsarella[1] de onde retiramos a síntese aqui descrita.

A reserva do possível tem origem alemã e tem relação com o exercício de direitos sociais e suas limitações.

No STF a discussão também girou nesse sentido relacionando-se, majoritariamente, aos limites orçamentários.

Nossa proposta é a aplicação da reserva do possível relacionando-o aos direitos fundamentais e, ainda, sob a ótica da própria existência do Estado. O tema orçamentário está englobado nesse conceito como mais um elemento (não o único) para a existência do Estado.

Propomos uma utilização do termo “reserva do possível” como princípio norteador de interpretações que preservem a própria existência do Estado e a preservação de preceitos fundamentais tendo ou não pertinência financeira/orçamentária.

Nosso foco, neste texto, é a “reserva do possível” e a regularidade fiscal dos licitantes.

Pensemos em algumas hipóteses da vida real.

[1] Disponível em: <https://apesp.org.br/comunicados/images/tese_christiane_mina_out2012.pdf>.

Texto completo aqui!

Publicado originalmente no Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-abr-10/licitacao-irregularidade-fiscal-e-a-reserva-do-possivel/>.

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