Em recente precedente – Acórdão nº 891/2018 – Plenário – o Tribunal de Contas da União ao avaliar representação acerca de possível irregularidade em edital de pregão eletrônico, orientou no sentido de que “(…) a não exigência de comprovação de qualificação técnica e econômico-financeira identificada no edital do Pregão Eletrônico 7/2018 (Processo 26.659/2017) afronta o disposto no art. 27, c/c os arts. 30, 31 e 32 da Lei 8.666/1993”. A despeito da irregularidade detectada, decidiu pela revogação da medida cautelar adotada no processo, autorizando a Administração, excepcionalmente, a dar prosseguimento ao pregão.

Poderia se questionar: O TCU apontou a importância de exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, não previstas no edital e, apesar dessa orientação, opinou pela continuidade do pregão eletrônico? Exatamente.

Da análise do precedente citado, possível extrair algumas conclusões:

– A Administração deve avaliar detidamente as particularidades do objeto a ser licitado e, a partir da identificação dos riscos envolvidos, definir os critérios de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira tidos como indispensáveis para aferir a capacidade técnica e a boa saúde financeira da empresa;

– A depender do resultado dessa análise, seria possível, à luz do art. 32, § 1º, da Lei de Licitações, dispensar a exigência de determinados documentos;

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– No caso específico, não era recomendável dispensar a exigência de requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira;

– Apesar de se entender necessária a exigência da referida documentação de habilitação, o cenário fático envolto na licitação específica tornou justificável a continuidade da licitação sem as exigências em comento.

Portanto, o TCU não autorizou que, em todo e qualquer pregão, fosse dispensada a análise dos quesitos de habilitação técnica e econômico-financeira. Em verdade, no caso concreto, a Corte de Contas aplicou diretrizes de modulação de efeitos da sua decisão, considerando que a anulação do certame com a sua repetição causaria maior dano do que a sua continuidade nos moldes em que estava.

Trata-se de diretriz interpretativa consonante à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, atualizada pela recente Lei nº 13.655/18:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único.  (VETADO).

Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.” (Destacamos.)

 

Confira a íntegra da decisão: https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A891%2520ANOACORDAO%253A2018%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/false