Impedimento de licitar e contratar: observância da conjunção de alternatividade “ou”.

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A Lei nº 8.666/93, em seu art. 87, incisos III e IV, prevê duas sanções administrativas conhecidas como “suspensão” e “declaração de inidoneidade”, cuja extensão dos efeitos já foi tratada em posts anteriores. Hoje irei tratar da extensão dos efeitos da sanção conhecida como “impedimento de licitar e contratar”, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

A Lei nº 10.520, que regula as licitações na modalidade Pregão, prevê em seu art. 7º uma sanção distinta daquelas previstas na Lei nº 8.666/93. Nos termos legais:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Para o TCU e para grande parte da doutrina esse dispositivo legal, diferentemente do que ocorre nas sanções de “suspensão” e “declaração de inidoneidade” previstas na Lei nº 8.666/93, dispensa debates exaustivos quanto à extensão dos efeitos da penalidade. Isso porque a lei foi clara no momento de especificar a extensão dos efeitos do “impedimento de licitar e contratar”, qual seja: União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

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É imprescindível a observância da conjunção de alternatividade “ou” prevista pelo legislador no dispositivo citado, uma vez que com base no princípio federativo, cada ente possui autonomia política e administrativa, ou seja, um ente federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia. No entendimento de Joel de Menezes Niebuhr:

“(…) empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos estados, Distrito federal e municípios”.[1]

Por consequência desse princípio, o Tribunal de Contas da União em recente decisão entendeu que:

“(…) a sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. (Grifei).[2]

Ao fixar cláusulas sancionatórias a Administração deve conter-se à literalidade da lei, devendo observar estritamente o texto legal, ainda mais quando a norma é restritiva de direitos. Digo isso porque não é incomum que a Administração preveja no instrumento convocatório e/ou no contrato que o “impedimento de licitar e contratar” possui efeitos ante a União, Estados, Distrito federal e Municípios. No momento em que a Administração troca a expressão “ou” pela expressão “e”, está criando uma nova regra sancionatória não prevista em lei, ferindo com isso o princípio da legalidade e, por consequência, restringindo a competitividade do certame. O STJ já se pronunciou que:

“(…) o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais”. (Grifei).[3]

Ainda sobre cerca da expressão “ou” prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02, Joel de Menezes Niebuhr ensina que:

“Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas o ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais”. (Grifei)[4]

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[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 621.

[2] TCU, Acórdão n° 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. em 21.08.2013.

[3] STJ, Recurso Especial nº 879360/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 11.09.2008.

[4] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008. p. 289.

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