Segundo o Plenário do TCU “Admite-se como legal cláusula editalícia que exija que suprimentos e/ou peças de reposição de equipamentos de informática sejam da mesma marca dos equipamentos originais, quando esses se encontrarem no prazo de garantia e os termos da garantia expressamente consignarem que ela não cobrirá defeitos ocasionados pela utilização de suprimentos e/ou peças de outras marcas”. Essa é a conclusão da orientação adotada no Acórdão nº 860/2011-Plenário, publicada no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 57 do próprio TCU.

A situação em análise tratava de uma Representação apresentada ao TCU, em face de Pregão realizado pela Advocacia Geral da União – Unidade Regional de Atendimento em Pernambuco (URA/PE), que pretendida registrar preços para suprimentos de informática.

O edital estabelecida a necessidade de os cartuchos de toner para impressoras serem originais e genuínos da mesma marca da impressora, em razão de condição para a manutenção da garantia dos equipamentos. Para a Representante, essa cláusula violava a Lei nº 8.666/93, que impede a especificação de marca.

De acordo com o Ministro Relator, a exigência editalícia não representa afronta à Lei nº 8.666/93, haja vista ao tempo da licitação as impressoras ainda estarem sob garantia, a qual seria cancelada no caso de defeitos e danos causados pelo uso de cartuchos/cilindros não compatíveis com as especificações da impressora Samsung e/ou reprocessados e/ou fornecidos por fabricantes não reconhecidos pela Samsung.

Na edição da Revista ILC nº 202, de dezembro de 2010, veiculamos Pergunta e Resposta elaborada pela Equipe de Redação da Consultoria Zênite, na qual se concluiu: “constatado que o fabricante impõe a utilização de componentes originais (cartuchos) como condição para a manutenção da garantia prestada, será possível restringir a licitação apenas aos cartuchos originais do fabricante”.

Note-se que, mesmo sendo vedado pela Lei nº 8.666/93 a escolha da marca dos bens a serem adquirido (art. 15, § 7º, inc. I), no caso enfocado naquela matéria, a exemplo da situação ora tratada no Acórdão nº 860/2011-Plenário-TCU, a necessidade a ser satisfeita pela Administração demandava a aquisição de cartuchos sem prejudicar a manutenção da garantia, cujo termo exigia a utilização de insumos originais e genuínos da mesma marca da impressora.

Em situação como essa, é preciso reconhecer que, como indicado na Pergunta e Resposta, “Ao formular o edital, a Administração, além de respeitar os requisitos legais e os princípios que regem as licitações, não poderá restringir o caráter competitivo da licitação, estabelecendo preferências ou distinções com base em circunstância impertinente e irrelevante para a execução do ajuste. Contudo, todas as exigências pertinentes e relevantes para assegurar a perfeita satisfação da demanda administrativa devem constar do instrumento convocatório, sob pena de prejuízo ao interesse público”.

Daí porque, mesmo sem explícita previsão na letra da lei, o fato de a escolha da marca ou definição de condição especial (“cartuchos originais ou certificados pelo fabricante”) representar condição pertinente e relevante, bem como indispensável para o perfeito atendimento do interesse público, afasta qualquer cogitação de ilegalidade.