Em razão da literalidade do § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, é possível aplicar o critério nele previsto se a licitação for processada pelo tipo técnica e preço?

Licitação

O § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 define um critério objetivo para identificar propostas cujos valores possam ser presumidamente considerados inexequíveis:

Art. 48. (…)

(….)

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

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a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.1 (Grifamos.)

Ainda que o dispositivo faça alusão à aplicação do critério nele previsto apenas “no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia”, Marçal Justen Filho defende que:

as regras dos §§ 1º e 2º podem ser incluídas em editais cujo objeto não seja obras e serviços de engenharia. Tal conclusão decorre do reconhecimento da natureza da disposição. Como se trata de mera presunção relativa, pode aplicar-se a todos os setores e objetos. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 662.)

No que diz respeito ao mérito da indagação proposta, observa-se que, consoante a literalidade do § 1º do art. 48, esse critério para análise da aceitabilidade das propostas seria aplicável apenas para as licitações processadas pelo tipo menor preço. E, nesses termos, dada a falta de remissão explicita à sua aplicação em certames processados pelo tipo “técnica e preço”, essa possibilidade seria afastada.

Nesse mesmo sentido é a lição de Jessé Torres Pereira Júnior:

O critério matemático serve ao julgamento de licitações do tipo ‘menor preço’, mas não se mostra adequado para o julgamento das licitações dos tipos ‘técnica e preço’ e ‘melhor técnica’, nos quais é imperiosa a avaliação das propostas técnicas em separado das propostas de preço, segundo critérios igualmente técnicos, que, nada obstante objetivos, não se podem resumir ao confronto de preços, posto que a técnica responde, nesses casos, pela qualidade, a ser examinada antes dos preços, mas em conjugação com estes. Quanto às licitações para as compras, a inadequação do critério residiria em que as regras do mercado de bens e produtos seguem parâmetros de custo diversos daqueles que presidem a execução de obras e serviços de engenharia, onde a logística desempenha, não raro, papel relevante, cuja eficiência também se mede pelo custo operacional. (PEREIRA JÚNIOR, 2003, p. 501.) (Grifamos.)

A despeito desse entendimento, a Consultoria Zênite postula ser possível empregar o critério matemático previsto no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 em licitações processadas pelo tipo técnica e preço.2

Nesse caso, sua aplicação incidiria tomando em conta apenas a proposta de preço, e não o resultado final da ponderação estabelecida entre as propostas técnica e de preço. Isso porque, nas licitações processadas pelo tipo técnica e preço, identifica-se enorme dificuldade em ponderar as diferentes condições técnicas adotadas entre os licitantes, o que impacta diretamente na formulação do valor que cada licitante apresenta à Administração.

Justamente por isso, a ideia compreenderia apenas identificar se o preço cotado está significativamente abaixo dos demais e/ou do preço definido pela Administração ou não. Mas, para isso, frisa-se a necessidade de a Administração ter definido um preço máximo para a contratação.

Agora, não se pode deixar de lembrar que a presunção de inexequibilidade oriunda do cálculo previsto no § 1º do art. 48 é relativa. Por conta disso, independentemente da adoção desse critério como mais um elemento para subsidiar a atuação da comissão de licitação no julgamento das ofertas, faz-se necessário oportunizar ao licitante demonstrar o contrário. Essa conclusão encontra respaldo na Súmula nº 262 do Tribunal de Contas da União, a qual estabelece:

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. (Grifamos.)

Nesse sentido, a Corte de Contas, no Acórdão nº 2.143/2013 – Plenário, ponderou:

a apreciação da exequibilidade de propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a viabilidade de sua proposta.

A partir desse delineamento, não obstante posicionamento doutrinário em sentido contrário, para a Consultoria Zênite, é possível empregar o critério definido pelo § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 para identificar preços presumivelmente inexequíveis, mesmo nas licitações processadas pelo tipo técnica e preço, lembrando-se, sempre, de oportunizar ao licitante comprovar a aceitabilidade de seu preço, haja vista o critério em tela definir apenas a presunção relativa de inexequibilidade.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

1 O § 2º desse mesmo artigo ainda prevê que, “dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”.

2 Nesse caso deverá ser, desde que observada a seguinte ordem para os atos, depois de aferida a habilitação das licitantes e a correspondente fase recursal: 1) abertura dos envelopes de propostas técnicas e sua avaliação pela comissão de licitação; 2) classificação das propostas técnicas e observância da fase recursal em relação ao julgamento das propostas técnicas; 3) abertura dos envelopes de proposta de preço e avaliação da sua validade formal e de exequibilidade – nessa etapa, seria possível empregar o critério matemático previsto no § 1º do art. 48; 4) aplicação da conjugação entre critérios técnicos e de preços com classificação final, seguida da fase recursal relativa a essa etapa do julgamento.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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