É possível autorizar a subcontratação em contrato firmado por dispensa prevista no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93?

Contratação direta

Publicado em 25 de janeiro de 2022

DIRETO AO PONTO: concluímos que em relação à hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, é possível admitir apenas a subcontratação de atividades que, embora integrem o objeto da contratação, assumam a condição de auxiliares, instrumentais ou acessórias para a conclusão do objeto contratado, devendo, necessariamente, a execução das atividades de planejamento, execução, coordenação, supervisão e controle de tudo aquilo que seja essencial para assegurar o cumprimento do objeto contratado remanescer com o órgão ou entidade criado com o fim específico de prestar suporte ao Poder Público contratante.

FUNDAMENTAÇÃO

Essa hipótese de contratação direta prevê que a dispensa de licitação será cabível “para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

A disposição tem em vista a contratação, pela Administração, de órgão ou entidade criado com o objetivo exclusivo de prestar suporte ao Poder Público. Vincula-se, então, às pessoas que integram, a princípio, a mesma organização administrativa do ente contratante e que tenham sido criadas com a finalidade de realizar atividades de suporte ao Poder Público.

Fica claro que o pressuposto que autoriza a contratação direta com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 decorre do fato de a contratada ser entidade que integra a Administração Pública e que foi criada para o fim específico de prestar suporte à contratante.

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Na medida em que a entidade contratada foi criada para o fim específico de prestar suporte à Administração contratante, não faz sentido sujeitar a sua contratação à instauração de processo licitatório, pois, nesse caso, eventual vitória no certame de outra empresa determinaria o impedimento de a entidade estatal cumprir sua missão institucional.

Consequentemente, em decorrência dessa condição, é vedada a subcontratação de pessoa diferente daquela que tenha justificado a dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Nesse caso, quem efetivamente prestaria os serviços não seria a entidade estatal criada com o fim específico de prestar suporte ao órgão ou entidade integrante da Administração Pública contratante, mas sim terceiro, o que subverteria o pressuposto que justifica o cabimento da aludida hipótese de dispensa de licitação.

Isso não significa que nenhuma atividade envolvida na execução dos contratos firmados por dispensa de licitação com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 não possa ser subcontratada. Explicamos.

Assim, se a subcontratação pretendida envolver apenas a execução de atividades acessórias, a Consultoria Zênite entende que não são ultrapassados os limites para o cabimento da subcontratação e, tampouco, subverte o pressuposto que justifica o cabimento da contratação por dispensa de licitação com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Ao invés disso, certamente retratará condição usualmente verificada no mercado no qual a subcontratação funcionará como instrumento para aumentar a eficiência e otimizar custos, o que não interessa apenas à contratada, mas também aos órgãos e entidades contratantes.

Com base nisso, entendemos não ser possível admitir a subcontratação das atividades de planejamento, execução, coordenação, supervisão e controle de tudo aquilo que seja essencial para assegurar o cumprimento do objeto contratual. Por outro lado, na medida em que se revele compatível com prática usual de mercado, não há impedimento à subcontratação de atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias.