O art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, prevê que o contratado deve manter, durante toda a execução do contrato as condições de habilitação exigidas na licitação.

Em virtude de tal previsão, órgãos e entidades da Administração Pública adotam a medida da retenção do pagamento quando o contratado perde as condições de habilitação, a exemplo de regularidade com o INSS, FGTS ou Fazendas (federal, estadual ou municipal).

Está correto esse procedimento? Há vício em tal medida durante a fiscalização dos contratos?

O Superior Tribunal de Justiça discorda da retenção, entendendo que o dever de a Administração contratante efetuar o pagamento surge do adimplemento da obrigação primária do contrato, ou seja, a entrega do objeto, a prestação do serviço ou a execução da obra. Ademais, a Lei nº 8.666/93 não autoriza a retenção de pagamentos no caso de descumprimento de obrigações secundárias, mas a rescisão do contrato, a aplicação de sanções.

Cita-se aqui a decisão do STJ ao recurso especial nº 633.432:

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“ADMINISTRATIVO – CONTRATO – ECT – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE – DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS – IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.

3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança”. (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento”. (Grifos nossos)

Na mesma linha, é o entendimento do Tribunal de Contas da União. É o conteúdo do acórdão nº 2.079/2014 do Plenário:

“Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento das obrigações fiscais da contratada, incluindo a seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.”

Esses e muitos outros pontos referentes aos vícios mais comuns nos contratos administrativos e o modo de preveni-los ou repará-los, quando possível, podem ser vistos em nosso próximo evento:

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