A definição de salário pela Administração Pública em editais de terceirização de serviços, embora sempre polêmica, já foi admitida tanto na jurisprudência quanto em normas.

Para uma contratação vantajosa e eficiente, as exigências estabelecidas pela Administração devem refletir as condições efetivamente necessárias para assegurar o atendimento de sua demanda (art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal).

Logo, é preciso certificar-se de que há motivação para contratação de profissionais com perfil e qualificação diferenciados para a satisfação da necessidade e, ainda, comprovar que as condições salariais para esses profissionais são superiores àquelas determinadas como mínimas, conforme a legislação ou documentos coletivos aplicáveis.

Reunidos elementos que demonstrem a necessidade de contratação de profissionais com perfil e qualificação diferenciados e que indiquem a prática de uma remuneração maior para esses profissionais, de acordo com a tendência jurisprudencial do TCU, poderá ser justificada a exigência de salário superior àquele fixado no documento coletivo de trabalho aplicável ou ao salário mínimo vigente.

O inc. VI do art. 5º da IN Seges/MP nº 05/2017 veda a Administração ou seus servidores de praticarem atos de ingerência na administração da contratada:

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Art. 5º […]

[…]

VI – definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente. (Grifamos)

A demonstração das especificidades das funções que serão desempenhadas pelos profissionais e das condições observadas no mercado é indispensável para justificar, excepcionalmente, a definição de salário maior do que o piso (vide o Acórdão nº 2.799/2017 da Primeira Câmara do TCU). Além disso, é importante justificar o valor que será fixado, sob pena de incorrer em apontamentos como os que constaram do Acórdão nº 607/2016 do Plenário do TCU.

Ressaltamos que, mesmo diante dos precedentes citados, o TCU já sinalizava a possibilidade excepcional de, motivadamente, a Administração definir salários no edital. São exemplos o Acórdão nº 332/2010 e o Acórdão nº 189/2011, ambos do Plenário.

Embora o tema seja polêmico, as normas e a jurisprudência do TCU caminham no sentido de admitir, excepcionalmente, a possibilidade de a Administração fixar salários em editais de terceirização de serviços. Contudo, para exigir que as empresas pratiquem salário superior àqueles fixados em convenções coletivas ou ao salário mínimo vigente, é preciso que haja amplo estudo demonstrando objetivamente que, diante da realidade de mercado, tal exigência representa condição indispensável para viabilizar a alocação de profissionais com qualificação compatível com o perfil e os níveis de qualidade justificadamente exigidos para o desenvolvimento do contrato.

Resta uma questão importante: Como afastar a discussão sobre a ingerência indevida na atividade empresarial? A resposta para esta e muitas outras questões serão compartilhadas no Seminário Zênite