O STF decidiu que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal.

Esse tema tem sido objeto de discussões jurisprudenciais e doutrinárias. Segundo entendimento reiterado do STJ, “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa”. (STJ, ARAI nº 1.367.169, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27.03.2012.).

A decisão do STF representa importante precedente para a correção do entendimento sobre o assunto. Nesse sentido, esclarecem Renato Geraldo Mendes e Egon Bckmann Moreira:

“Para a configuração do crime descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93, é indispensável que se demonstre que o agente agiu com dolo específico, isto é, teve a intenção de lesar o órgão ou a entidade da Administração, bem como que sua conduta resultou em efetivo dano ao erário. É inadmissível reconhecer que o crime previsto no art. 89 é de mera conduta, ou seja, seria suficiente apenas a conduta de não ter realizado a licitação, independentemente da presença do dolo e do resultado danoso, pois bastaria apenas a existência do ato de dispensar ou tornar inexigível a licitação.”  (Inexigibilidade de Licitação – Repensando a contratação pública e o dever de licitar, Zênite: 2016)

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Conforme o informativo do STF, “A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra deputado federal, pela suposta prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei [Lei 8.666/1993, art. 89 (1)].

No caso, o investigado, na qualidade de secretário estadual de Educação e com base em parecer da Procuradoria Jurídica, teria homologado procedimento de inexigibilidade de licitação para aquisição de licenças de “software” para a sistematização organizacional de horários e grades escolares na rede pública estadual de Santa Catarina.

Na denúncia, o Ministério Público argumentou, com fundamento em laudo pericial, que existiam outros “softwares” igualmente aptos à finalidade almejada pela Secretaria de Educação, o que indicaria a necessidade de concorrência pública. Ademais, salientou que teria havido a prática de “sobrepreço”.

O Colegiado apontou que o laudo pericial constatou que o “software” da empresa escolhida tinha mais especificações do que os das concorrentes e era mais adequado ao seu objeto. Ressaltou também a ausência nos autos de prova de conluio com a empresa escolhida e de recebimento de qualquer vantagem econômica pelo então secretário.

Frisou que, para a escolha do “software”, não houve qualquer participação pessoal do acusado. A tomada de decisão foi feita em procedimento policêntrico pelas instâncias técnicas envolvidas.

Por fim, asseverou que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Para ele, o crime de afastamento de licitação teria natureza formal, sem necessidade, portanto, da exigência de dolo específico.

(1). Lei 8.666/1993: ‘Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa’. Inq 3753/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 18.4.2017. (INQ-3753)” (Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm#Crime de dispensa irregular de licitação e dolo específico)