Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Contrato administrativo suspenso por atraso de pagamento superior a 90 dias, havendo regularização parcial do débito e reduzindo-se o atraso para menos de 90 dias, obriga o contratado a retomar a execução? O contratado pode se negar a retomar a execução se a regularização parcial se deu com o pagamento do valor da fatura vencida há mais tempo sem a incidência de correção monetária e juros de mora previstos contratualmente?”

CONCLUSÕES OBJETIVAS

1. O pagamento das prestações atrasadas há mais de 90 dias, por si só, não atribui à Administração a prerrogativa de exigir a retomada da execução do contrato. Afinal, a regra legal não permite que a Administração descumpra as obrigações contratuais de forma contumaz, restringindo seus efeitos a possibilitar a suspensão apenas quando os atrasos alcançarem 90 dias. Mas, uma vez alcançado tal prazo, e paralisada a execução, a retomada pressupõe a recomposição da regularidade contratual, o que não é feito apenas com o pagamento parcial da dívida, mas sim com sua quitação integral.
2. Ainda que fosse o caso de entender que o pagamento parcial da dívida, restrito às obrigações atrasadas há mais de 90 dais, seria suficiente para obrigar a retomada do contrato, a quitação dos referidos valores só seria obtida se os encargos contratuais previstos para compensar a impontualidade nos pagamentos fossem devidamente acrescidos ao montante da dívida.
3. Por fim, cumpre esclarecer que nada impede a Administração de negociar a retomada da execução do contrato com o particular, esclarecendo as condições em que pretende regularizar senão a totalidade dos débitos, ao menos parte deles. Em termos práticos, embora a Administração não possa obrigar o contratado a retomar o cumprimento das obrigações contratuais, nada impede a Administração de obter uma solução consensual que permite que a contratação volte à sua execução regular.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

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ORIENTAÇÃO ZÊNITE

A Administração informa que determinado contrato administrativo está com a execução suspensa em virtude por atraso nos pagamentos ao contratado, que ultrapassaram o limite de 90 dias.

Dispõe o art. 78, inc. XV, da Lei nº 8.666/93, sobre as causas para a rescisão dos contratos administrativos:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(…)

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; (Grifamos.)

O dispositivo é claro ao prever, na primeira parte, o direito de a contratada rescindir o contrato quando verificado o atraso superior a 90 dias nos pagamentos devidos pela Administração, decorrentes de obras ou parcelas destas já recebidas ou executadas. Já na segunda parte, confere à contratada a faculdade de optar por não rescindir o contrato, mas apenas suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Trata-se, nesse último caso, de arguir a exceção de contrato não cumprido como motivo para sobrestar a exigibilidade da obrigação devida para a Administração.

Essa prerrogativa foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer que com

o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. (STJ, REsp nº 910.802, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 06.08.2008.)

A suspensão da execução do contrato em virtude do atraso nos pagamentos merece ser mais bem explorada na presente situação.

Nesse ponto, o direito de o particular deixar de cumprir as obrigações contratuais não nasce a partir da primeira situação de impontualidade nos pagamentos devidos por prestações já executadas anteriormente. A regra impõe que o atraso seja de, no mínimo, 90 dias, para somente então autorizar a paralisação do cumprimento das obrigações pelo contratado.

Essa situação constitui em favor do contratado o direito de optar pela suspensão da execução do contrato, o que não significa que ele está obrigado a tolerar atrasos regulares na realização dos pagamentos, contanto que não ultrapassem 90 dias.

Na verdade, a partir do momento em que o atraso ultrapassar 90 dias, o particular pode suspender a execução do contrato até que seja normalizada a situação, tal como expressamente previu o art. 78, XV, acima citado. A ideia que vige em torno de “normalizar” a situação da mora da Administração não é outra senão aquela segundo a qual todos os pagamentos devidos sejam devidamente quitados, permitindo, assim, que a regularidade dos compromissos seja retomada.

Logo, o pagamento das prestações atrasadas há mais de 90 dias, por si só, não atribui à Administração a prerrogativa de exigir a retomada da execução do contrato. Afinal, a regra legal em exame não permite que a Administração descumpra as obrigações contratuais de forma contumaz, restringindo seus efeitos a possibilitar a suspensão apenas quando os atrasos alcançarem 90 dias. Mas, uma vez alcançado tal prazo, e paralisada a execução, a retomada pressupõe a recomposição da regularidade contratual, o que não é feito apenas com o pagamento parcial da dívida, mas sim com sua quitação integral.

É importante frisar que a quitação das prestações em atraso não é obtida mediante o pagamento do valor principal da dívida. O regular adimplemento dos pagamentos em atraso pressupõe a incidência dos encargos contratualmente previstos para atualizar os valores devidos (correção monetária e juros), especialmente quando o próprio contrato os prevê. Portanto, ainda que fosse o caso de entender que o pagamento parcial da dívida, restrito às obrigações atrasadas há mais de 90 dias, seria suficiente para obrigar a retomada do contrato, a quitação dos referidos valores só seria obtida se os encargos contratuais previstos para compensar a impontualidade nos pagamentos fossem devidamente acrescidos ao montante da dívida.

Vale salientar, por fim, que nada impede a Administração de negociar a retomada da execução do contrato com o particular, esclarecendo as condições em que pretende regularizar senão a totalidade dos débitos, ao menos parte deles.

Em termos práticos, embora a Administração não possa obrigar o contratado a retomar o cumprimento das obrigações contratuais, nada impede a Administração de obter uma solução consensual que permite que a contratação volte à sua execução regular.

Em interessante julgado acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que, embora a regra seja pela impossibilidade de a Administração efetivar transação, dado que os interesses públicos que gerencia lhe são indisponíveis, fato é que, em situações excepcionais, em que a transação comprovadamente é vantajosa para o interesse público, é admitida a sua realização.

Trata-se do Recurso Extraordinário nº 253.885/MG, relatado pela Min. Ellen Gracie, que foi assim ementado:

Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido. (Grifamos.)