Contratação direta do remanescente nos casos em que o vencedor da licitação assina o contrato ou instrumento equivalente, porém desiste de executar o objeto sem nada ter executado – aplicação por analogia do art. 24, inc. Xi e art. 64, §2º da Lei nº 8.666/93

Contratação direta

O art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 e o art. 64, § 2º do mesmo diploma legal, tratam das hipóteses de dispensa de licitação na contratação de remanescente.

Na hipótese do art. 24, inc. XI é dispensada a licitação “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” .

Veja-se que o referido artigo utiliza a expressão “remanescente de obra, serviço ou fornecimento”, o que nos leva a interpretar que um dos requisitos para aplicação desse dispositivo é haver remanescente do objeto que necessite ser executado. Implica dizer, algo já foi executado pelo contratado, e algo remanesceu em razão de rescisão contratual.

Já o art. 64, §2º dispõe que “É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.

Como se vê, o dispositivo legal acima, dispõe expressamente que é facultado a Administração convocar os licitantes remanescentes, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar.

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A partir desses dispositivos, questiona-se: A Administração Pública poderá convocar o licitante remanescente nos casos em que o licitante vencedor, em que pese ter assinado o contrato, desiste de executá-lo sem sequer ter dado inicio à execução da avença?

Vejamos.

Conforme se afere a partir de uma interpretação literal dos dois dispositivos da Lei de Licitações, não há previsão expressa no sentido de autorizar a contratação direta do remanescente nos moldes aludidos acima, mas tão-somente nos casos em que o contrato já estiver devidamente rescindido, restando um remanescente, e não um total do objeto. Ou, no caso da previsão do art. 64 §2º quando o convocado não assina, não aceita ou não retira o termo de contrato.

Dito isso, propõe-se aqui uma interpretação que busca observar a finalidade dos referidos dispositivos, qual seja, contornar os malefícios de rescisão contratual, ou desistência do contratado, permitindo a convocação e eventual contratação do próximo classificado, evitando assim, a paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se faça nova licitação e novo contrato.

Nessa linha, interessante citar entendimento recentemente do TCU:

“por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência, julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço. (…) usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a coerência e a unidade do sistema.(…) Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da Decisão 417/2002-TCU-Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.[1].

Portanto, considerando que a finalidade principal desses dispositivos é atender a necessidade da Administração Pública com eficiência, e que a situação fática ora proposta é semelhante àquela tutelada pela Lei, tem-se que é perfeitamente cabível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 24, inc. XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nos casos em que o licitante vencedor assina o contrato e desiste de executar a avença sem nada ter executado.


[1] TCU, Acordão nº 740/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 03.04.2013.

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