O objetivo desse texto é esboçar um panorama acerca do fundamento legal para a contratação direta de suprimento de energia elétrica por parte de órgão ou entidade da Administração Pública.

Até algum tempo atrás, os serviços de geração e distribuição de energia elétrica eram prestados no Brasil sob o regime de monopólio. Desta feita, sua contratação por órgãos e entidades da Administração era realizada diretamente, mediante inexigibilidade de licitação (dada a ausência de competitividade).

Com o advento da Lei nº 9.074/95, surgiu a possibilidade jurídica de essas atividades serem exercidas em regime de competição, por concessionários e permissionários o que, a rigor, submeteria a sua contratação por órgãos e entidades da Administração ao dever de licitar, inscrito no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal.

É preciso pontuar, contudo, que a despeito da potencial competição criada pela Lei nº 9.074/95, sabe-se que em determinadas regiões, as atividades de geração e distribuição de energia elétrica são prestadas por apenas um sujeito (normalmente sociedades de economia mista) o que, a princípio, mantém a possibilidade de elas serem contratadas via inexigibilidade de licitação.

Além disso, deve-se destacar a promulgação da Lei nº 9.648/98, a qual alterou a Lei nº 8.666/93, inserindo nessa última a hipótese de dispensa de licitação prevista em seu art. 24, inc. XXII. Nele consta que a licitação é dispensável para a “[…] contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.”

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Surge assim a dúvida de qual fundamento legal a Administração deve utilizar para contratar diretamente suprimento de energia elétrica.

Uma parcela considerável da doutrina entende que com o advento da Lei nº 9.074/95, extinguiu-se o fundamento legal para contratar as atividades em comento via inexigibilidade de licitação. Nessa seara, eventual contratação direta somente poderia ocorrer com base no art. 24, inc. XXII, da lei nº 8.666/93. Nesse sentido é a lição de Marçal JUSTEN FILHO (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 339-340) e Joel de Menezes NIEBUHR (Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 501).

O Tribunal de Contas da União parece trilhar o mesmo caminho, visto que ao avaliar um caso de contratação de suprimento de energia elétrica por meio de inexigibilidade de licitação (Acórdão nº 217/2009 – 2ª Câmara), determinou a um órgão por ele controlado que atentasse “[…] para a possibilidade de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inc. XXII, da Lei nº 8.666/93…” (item 9.3.4 do Acórdão).

A questão, todavia, não é pacífica. Dalton Santos Morais, por exemplo, defende que a depender da situação fática da região onde se encontra o órgão ou entidade contratante, a contratação direta de suprimento de energia elétrica somente poderá ocorrer por meio de inexigibilidade de licitação (nesse sentido, ver: MORAIS, Dalton Santos. Contratação direta de energia elétrica: fundamentação legal. In.: Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 119, jan/2004, p. 33, seção “Doutrina”).

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