Não raras vezes a Administração se vê em contexto de mercado em que os potenciais executores do objeto não têm a capacidade adequada para atender toda a demanda. A primeira análise a ser feita é se a divisão do objeto em itens não compreende a melhor solução, na forma do § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93: “§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.”

Se tecnicamente inviável ou, ainda, se restar patente um comprometimento quanto à economia de escala, têm-se outras duas alternativas previstas pela Lei de Licitações para preservar a competitividade: a subcontratação e o consórcio.

No entanto, as hipóteses de cabimento de cada qual não se confundem. Aliás, a subcontratação e o consórcio buscam dirimir limitações de mercado de natureza diferentes.

Ocorre a subcontratação quando o contratado transfere a execução de partes do objeto da contratação para terceiro. Em outros termos, em que pese se responsabilize pelo todo, algumas parcelas são comumente transferidas para terceiro. E aqui se abre um parêntese para destacar que, tanto se responsabiliza pelo todo, que ponderou o TCU no Acórdão nº 2910/2009 – Plenário, que, de fato, “não há dispositivo legal que imponha às subcontratadas a necessidade de comprovar os requisitos de qualificação técnica. Tal exigência recai exclusivamente sobre a contratada, que se responsabiliza, técnica e contratualmente, pelos serviços executados por terceiros (art. 72 da Lei 8.666/1992).”

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Destaca-se que apenas restará caracterizada a subcontratação se efetivamente parcela do objeto contratual, essência da relação, for transferida.

Exemplificativamente, nos serviços prestados por empresas organizadoras de eventos, o que forma a tônica do ajuste é o agenciamento de serviços, diga-se, a seleção dos particulares que se encarregarão de executar as tarefas necessárias para viabilizar o evento. Justamente por isso, ao formalizar esses ajustes acessórios, não nos parece configurada a subcontratação. Caracterizaria a subcontratação se fração dessa organização (menos expressiva) fosse transferida para terceiro.

Logo, contextos semelhantes ao acima exemplificado sequer precisariam de previsão no edital relativamente à subcontratação.

Agora, quando parcela relevante (técnica ou economicamente) do objeto é transferida a terceiro, provavelmente o caso comporte, na realidade, o consórcio.

É que os consórcios constituem verdadeiras “associações empresariais” dirigidas a viabilizar a participação de particulares que, sozinhos, não disporiam das condições necessárias para realizar o objeto, mas assim podem quando reunidos com outros particulares. Nessa hipótese, a participação de consórcios atua em benefício da competitividade, ampliando os limites de participação de interessados.

O Tribunal de Contas da União já entendeu que as principais parcelas do objeto, assim entendidas aquelas caracterizadas como as “de maior relevância” e determinantes das exigências de qualificação técnica, não podem ser subcontratadas.  Sobre a questão, divulgou-se a seguinte nota de julgamento no Informativo de Licitações e Contratos daquela Corte:

“É ilícita a inserção, em editais do DNIT, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

Representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Obras – Secob acusou possíveis irregularidades no edital da Concorrência 294/2009, realizada pelo Departamento de Infraestrutura de Transportes – Dnit para contratação de obras de duplicação e restauração com melhoramento na rodovia BR-101/AL, trecho divisa PE/AL – divisa AL/SE, subtrecho entroncamento PE/AL (ponte sobre o rio Jacuípe) – entroncamento AL-220 (Barra de São Miguel dos Campos/AL), segmento km 0,00 – km 46,35. Entre as ocorrências identificadas, a unidade técnica apontou ambiguidade na disposição contida em edital padrão do Dnit segundo a qual é vedada a subcontratação “do principal dos serviços”. O relator assim sintetizou os questionamentos da Secob a respeito da referida expressão, que seria dúbia e prejudicaria a fiscalização das obras, pois: “(a) não deixa claro se indica veto à subcontratação da totalidade de um serviço principal ou se parte desse serviço principal pode ser entregue a terceiros; e (b) pode referir-se tanto a parcela financeiramente relevante quanto a parcela tecnicamente complexa”. A despeito de o DNIT, ter informado que providências seriam adotadas com o intuito de alterar tal dispositivo nos editais vindouros, a unidade técnica observou que isso não ocorreu. Ao reexaminar justificativas de dirigente do DNIT para tal omissão, o auditor aprofundou-se na matéria. Informou haver julgados do Tribunal que admitiram a subcontratação de parcela do objeto para qual foi exigida demonstração de qualificação técnica e outros que a consideraram ilícita. Posicionou-se, em seguida: “é possível que a Administração entenda que determinado serviço constitui parcela de alta relevância técnica e valor significativo, exigindo das licitantes comprovação de experiência, e eventualmente autorize a futura contrata a subcontratar esse serviço. Concluiu, entretanto, que “não é aplicável a exigência de comprovação, por parte de eventuais subcontratadas, da mesma qualificação técnica exigida no edital para habilitação das licitantes”. O secretário substituto da unidade técnica, ao dissentir do exame empreendido pelo auditor, ponderou que parcela relevante do objeto não pode ter sua execução subcontratada, sob pena de comprometer a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração de que trata o art. 3º da Lei 8.666/93. Propôs, então, a expedição de determinação ao DNIT, com o objetivo de que não inclua em seus editais cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, “esse entendido como os itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, fora exigida a apresentação de atestados que comprovem a execução de serviços com características semelhantes”. O relator, ao aliar-se ao entendimento do Sr. Secretário, observou que “A licitação se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. E a proposta mais vantajosa não é apenas a de menor preço, mas igualmente a que contempla a técnica adequada e a execução por empresa apta para tanto (…). Para assegurar a boa execução do objeto, é exigida do futuro contratado a demonstração de capacidade financeira e sua capacidade técnico-profissional e técnico-operacional, de forma a comprovar sua aptidão mediante desempenho de tarefas semelhantes”. E mais: “Tal comprovação de aptidão, obviamente, está relacionada às frações tecnicamente complexas e financeiramente relevantes do objeto, sob pena de serem absolutamente descabidas as exigências de habilitação”. E concluiu: “Assim, não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido (…)”. O Tribunal, então, ao acatar proposta de encaminhamento do relator, decidiu “9.8. determinar ao Dnit que: 9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes;”. Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 30.11.2011.”

Em contextos como o acima, talvez fosse o caso de ponderar, sim, a autorização para formação de consórcios.

A partir dessas diretrizes, cumpre ao órgão, entidade ou integrante do serviço social autônomo ponderar qual o mecanismo adequado para contornar eventual restrição à competitividade.

Lembrando que, se não for o caso de parcelar o objeto, as figuras da subcontratação e consórcio não se confundem. Pelo contrário, a rigor, possuem cabimento em contextos diferenciados.