Uma questão que surge em face das ponderações feitas no POST anterior é a seguinte: o reconhecimento da inutilidade da definição legal do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tornaria ilegal a utilização do pregão, uma vez que ele pressupõe a definição de bens e serviços para ser adotado? A resposta é negativa.

Uma coisa é reconhecer que a definição do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 é inútil e não serve como critério para definir quando o pregão é cabível; outra coisa é, em razão dessa conclusão, entender que não existem mais bens e serviços comuns, o que seria um absurdo. A existência, no mundo real, de um conjunto de bens e serviços que se possa qualificar de comuns não está condicionada à existência, no mundo jurídico, de uma definição legal. Uma coisa não pressupõe a outra. O legislador não precisaria ter definido bens e serviços comuns para viabilizar o pregão, mesmo sendo o pregão reservado para a contratação de bens e serviços comuns. A definição foi uma infeliz iniciativa do legislador, por duas razões básicas: (a) pela dificuldade (ou mesmo impossibilidade) que a definição em si representa e (b) pelos problemas e dificuldades que uma definição inadequada pode criar (aliás, não só pode como tem criado). Mesmo diante do reconhecimento de que a definição legal deve ser ignorada, o pregão será cabível para a contratação de um tipo específico de solução que o legislador rotulou de bens e serviços comuns. Dizer que o pregão é cabível para atender a um rótulo específico não implica reconhecer como adequado o conceito que se adotou para qualificar o rótulo. Aliás, situação idêntica ocorre com a concorrência, por exemplo, cujo conceito (art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/93) é também inadequado. Não se pode, por isso, afirmar que a modalidade concorrência não tem existência legal.

No próximo POST, vou distinguir duas coisas importantes para melhor entender o cabimento do pregão, a saber: a complexidade do objeto e a da obrigação a ser executada pelo contratado. Essa distinção é indispensável para entender o cabimento do pregão.