Artigo 2º, § 4º da Lei nº 12.232/10: a adjudicação do objeto a mais de uma agência e o processo de seleção interna

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No último post, discorremos a respeito da adjudicação do objeto a mais de uma agência publicitária, nos termos do previsto no art. 2º, § 3º da Lei nº 12.232/10. O objeto deste comentário recairá sobre aspecto específico decorrente da previsão legislativa, que remete à necessidade de se promover uma seleção interna para definir qual contratado ficará responsável pelas ações publicitárias. É o que prevê o art. 2º, § 4º, nos termos seguintes:

§ 4o Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3o deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial.

Antes da publicação da Lei em comento, a Administração vinha adotando a prática de licitar serviços de publicidade, selecionar mais de um licitante vencedor e então adjudicar o mesmo objeto a vários executores. A praxe, materializada no Manual elaborado pela Secretaria de Comunicação da Presidência, decorria da dificuldade em prever o montante de serviços que seriam demandados: sabia-se que os serviços de publicidade tinham uma demanda constante, mas cada vez que surgia a necessidade outra licitação tinha de ser realizada.

A Lei nº 12.232/10, tornando especial o procedimento para a contratação de serviços de publicidade, baseou-se na mesma estrutura até então utilizada. Determinou que será realizada licitação para encontrar as melhores propostas relativas ao objeto demandado, de modo que só a partir deste momento será realizado um procedimento para seleção da agência que ficará encarregada de executar a ação publicitária específica.

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O problema consiste na ausência de previsão legal quanto aos critérios que devem pautar a seleção interna prevista em Lei. Nesse tocante, é necessário retomar o aspecto que desde o início das postagens vem sendo mencionado: o subjetivismo. A própria licitação, nos moldes propostos pela Lei nº 12.232/10, determina que a seleção seja feita com base em critérios subjetivos, o que não poderia ser diferente quando é chegado o momento de selecionar, dentre as contratadas, qual ação será promovida por quem. Como já foi dito outrora, a criação de um novo procedimento para licitar serviços de publicidade não torna objetivo aquilo que é, na essência, subjetivo. Da mesma forma ocorre com a seleção interna das contratadas.

Como se vê, alteradas as regras de contratação pela Lei nº 12.232/10, a essência permanece a mesma, o que significa dizer que o subjetivismo não desapareceu. Esses resquícios se estendem ao procedimento previsto no art. 2º, §§ 3º e 4º da Lei em apreço: não se sabe, ainda, qual metodologia deve ser utilizada para escolher as adjudicatárias responsáveis por esta ou aquela ação publicitária. A legislação deixa sem resposta, inclusive, qual o momento em que se determina essa metodologia, referindo-se apenas à necessidade de sua aprovação pela Administração e respectiva publicação na imprensa oficial.  Sobre esse aspecto, Carlos Pinto Coelho Motta defende que:

“Partindo do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, e lembrando o lapidar axioma de que o elemento ‘surpresa’ é categoricamente vedado no certame – no qual a única surpresa admissível é o conteúdo da proposta dos concorrentes, na sessão de abertura –, entendemos que o regulamento da seleção interna, composto de critérios, metodologia e outros informes relevantes, deve ser previamente aprovado e fazer parte integrante, talvez como anexo, do edital de licitação.” [1]

Assim, não há dúvida de que a metodologia a ser empregada deve ser definida já quando do planejamento do certame, bem como de que todas as diretrizes sobre a seleção interna devem constar do instrumento convocatório.

Ultrapassada essa questão inicial, há que se ponderar se o modelo adotado na Lei nº 12.232/10 corresponde à melhor solução para contratação dos serviços em análise. Para tanto, deve-se considerar a existência de três sistemas que podem ser utilizados para as referidas contratações:

1. Quando se conhece desde o logo o objeto: realizar única e exclusivamente a licitação para seleção da melhor proposta;

2. Quando não se conhece o objeto e a demanda recai sobre vários serviços: realizar licitação e adjudicar o objeto a várias empresas por meio de seleção interna;

3. Quando não se conhece o objeto e a demanda recai sobre vários serviços: realizar procedimento de pré-qualificação e, após conhecer o objeto específico, promover licitação do tipo técnica e preço para seleção da melhor proposta.

O primeiro sistema, utilizado quando se conhece previamente a necessidade da Administração Pública, é o mesmo utilizado nas contratações balizadas pela Lei nº 8.666/93, não havendo qualquer problemática a ser resolvida.

Não é possível dizer o mesmo quanto ao segundo método, previsto na Lei nº 12.232/10. Quando o legislador permitiu a adjudicação do mesmo objeto a mais de uma empresa, tinha por foco a realização de um conjunto de atividades publicitárias a serem desenvolvidas em determinado período de tempo. Nesses casos, o objeto da contratação é indefinido – há apenas um pacote de atividades publicitárias – até surgir a necessidade concreta da Administração. Como, então, estipular o preço que será pago pela prestação dos serviços? Como, então, promover licitação do tipo “técnica e preço” se não há como estipular o preço a ser pago em cada ação publicitária desenvolvida?

Em análise rápida à sistemática proposta pela nova Lei de Licitações de Publicidade é possível perceber que o problema não foi solucionado. Daí a proposta do terceiro sistema, qual seja, a utilização do método previsto no art. 114 da Lei nº 8.666/93, ainda pouco utilizado pela Administração, mas de grande valia: a pré-qualificação [2]. Tal procedimento permite selecionar previamente as agências aptas a executar ações variadas de publicidade com eficiência e qualidade e, posteriormente, fazer a seleção, através de uma licitação dentre as pré-qualificadas, daquela que irá executar a demanda específica, tudo dentro da própria sistemática da Lei Geral de Licitações, norte para toda a legislação posterior.

Percebe-se, assim, a vantajosidade de se fazer o caminho inverso: pré-qualificar as agências aptas tecnicamente a prestar os serviços e, depois, realizar licitação do tipo técnica e preço para seleção de cada agência para a respectiva ação publicitária.

Por fim, é preciso lembrar que a adjudicação do mesmo objeto a várias empresas envolve distribuição de percentuais financeiros expressivos, não se admitindo simplesmente a predileção por esta ou aquela agência. Também por este motivo é que a licitação, realizada após a pré-qualificação, garantiria maior isonomia e impessoalidade à contratação.

[1] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação institucional e contratação de serviços de publicidade: legislação comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 84.

[2] De acordo com Renato Geraldo MENDES a pré-qualificação “é o instrumento de que dispõe a Administração para apurar a qualificação técnica de licitantes quando o objeto da contratação demandar alta especialização. É uma etapa anterior ao certame em que há uma pré-avaliação da alta especialização e da capacidade da pessoa em executar um determinado encargo. Em princípio, sua finalidade é a redução do grau de incerteza quanto à capacidade técnica indispensável para a execução de objeto que demande alta especialização. A pré-qualificação é, assim, um meio instrumental que possibilita à Administração apurar se o interessado em com ela contratar possui condições especiais para execução de obras e serviços de alta complexidade técnica.” (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 202, p. 1238, dez. 2010, seção Obras e Serviços de Engenharia) 

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