Advogados, contadores e a inexigibilidade de licitação

Contratação direta

Foi publicada,
no DOU de hoje (18.8.2020), a Lei 14.039/2020, que atribui
aos serviços prestados por advogados e profissionais de contabilidade
a natureza técnica e singular.

As alterações recaíram sobre o Estatuto da OAB e o Decreto-Lei 9.295/1946 que, dentre outras questões, define as atribuições dos contadores.

A redação nas 2
normas é a seguinte:

Os serviços profissionais de [advogado] [contabilidade] são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

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Vejam que a natureza técnica e singular dos serviços é reservada apenas aos profissionais de notória especialização. O curioso, em relação à essa nova norma, é que a Lei nº 8.666/1993 já tem previsão nesse sentido no art. 13 – especificamente os incisos III e V – e no art. 25. Vejamos a redação desse último:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(…)

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(…)

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (Grifamos.)

O que a nova
lei faz é reforçar que os serviços técnicos de advogados e contadores podem
ser
considerados singulares, para serem contratados sem licitação,
somente se comprovada a notória especialização
, o que representa, sob o
ponto de vista técnico-jurídico, um equívoco lamentável.

A alteração
legislativa é infeliz e em nada agrega para a melhor compreensão da ideia de
eficiência contratual na contratação de serviços técnicos profissionais
especializados e serviços intelectuais em geral.

Por um lado,
essas normas disciplinam aquilo que todos já sabiam e, por outro, “jogou um balde
de água fria” na racionalidade que vinha sendo construída de que, a rigor, os
serviços técnicos profissionais especializados, e também os de natureza
intelectual, são singulares, sejam eles prestados ou não por profissionais ou
empresas reconhecidos pela sua notoriedade.

O fundamento da
racionalidade que sustenta a afirmação acima é simples: a singularidade é
uma condição e a notória especialização é outra
, ou seja, singular é
o serviço que não pode ser definido, comparado e julgado por critérios objetivos
capazes de possibilitar negociação competitiva por meio licitação e notoriedade
é a qualificação atribuível a quem atua, numa determinada especialização
técnica, com destaque e reconhecimento. Há indiscutível conexão e
relacionamento entre uma coisa e outra, mas elas não se confundem. É evidente
que “som” e “música” tem estreita relação, mas uma coisa não se confunde com a
outra.

Exatamente por
não se confundirem é possível defender que serviços singulares podem ser
contratados por meio de inexigibilidade, com fundamento no caput do art.
25 da Lei 8.666/1993 ou no caput do art. 30 da Lei 13.303/2016, mesmo
que a pessoa não seja notoriamente especializada, porque a condição para se
reconhecer a inexigibilidade é o fato de não ser possível definir, comparar e
julgar aquilo que é insuscetível de definição por critério objetivo
. A
questão aqui é de pura lógica e eficiência contratual. Aliás, eficiência que é
expressão do princípio mais importante em matéria de contratação pública.

Que a
contratação de uma pessoa notoriamente especializada, quando a situação assim
exigir, é caso de inexigibilidade não se discute e já está pacificado; mas
afirmar que a inexigibilidade se restringirá apenas aos que são notórios não
faz sentido e representa retrocesso.

O fundamento de
validade do inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993 e o seu correspondente na
Lei das Estatais, é o caput do art. 25, ou seja, a ideia de
inviabilidade de competição e não o contrário. Não é o caput do art. 25
da Lei 8.666/1993 que tem fundamento no inciso II, mas o contrário.

Este assunto foi estudado de forma verticalizada por Renato Geraldo
Mendes e Egon Bockmann Moreira que defendem que a racionalidade acima exposta
na obra Inexigibilidade de licitação – Repensando a contratação pública e o dever
de licitar, Curitiba: Zênite, 2016.

Em linhas
gerais, as ditas leis não trouxeram nenhuma inovação, mas conseguiram semear
dúvidas com as quais não deveríamos mais conviver. A dúvida semeada é: como
contratar quando o serviço é técnico profissional especializado, mas a
complexidade da atividade não exige que a pessoa a ser contratada seja
notoriamente especializada? Deve ser realizada licitação ou é aplicável a
inexigibilidade no referido caso?

Embora na prática se faça licitação, não nos parece razoável tentar resolver esse problema por meio de licitação por pregão e menor preço, por exemplo. Da mesma forma, não se deve instituir sistema de credenciamento para esse fim, mesmo que o seu fundamento seja a ideia de inviabilidade de competição, pela configuração peculiar da referida modelagem.

Restaria a
licitação por técnica e preço. No entanto, como ficou muito bem defendido e
explicado no livro acima citado, o pressuposto para licitar é poder definir,
comparar e poder julgar por critérios objetivos, o que não é possível se o
serviço por técnico profissional especializado ou de natureza intelectual,
mesmo diante da redação do art. 46 da Lei nº 8.666/1993. 

É preciso
evoluir sobre esse tema. Da mesma forma que temos de evoluir e primar pela
eficiência, ou seja, é preciso entender melhor a diferença entre “melhor preço”
e “menor preço”, a partir da adequada compreensão do art. 37 da CF.

Mas, com
certeza, um dia chegaremos lá.

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