Este post tem como objetivo responder indagação de leitor acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação a verbas trabalhistas dos empregados envolvidos em contratos de serviços com alocação exclusiva de mão de obra.
O tema é bastante polêmico. É possível encontrar manifestações doutrinárias que refutam a possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração na condição de tomadora do serviço, com fundamento no art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, assim como existem entendimentos em sentido contrário.
Em que pese a polêmica, o fato é que o STF, na ADC 16, entendeu constitucional o referido dispositivo legal e afastou a transferência automática dos encargos trabalhistas à Administração Pública. Alguns Ministros (como Cesar Peluso e Gilmar Mendes), todavia, durante os debates e julgamento, ressaltaram que, em determinadas circunstâncias e a depender de questões factuais ligadas a cada contrato, a Justiça do Trabalho poderá imputar responsabilidade à Administração na condição de tomadora do serviço, subsidiariamente.
A partir dessa premissa, o TST revisou a redação da Súmula 331, reforçando a possibilidade de a Administração Pública responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação do serviço, caso evidenciada conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93. Mas ressalva: “a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada.” (itens IV e V). Ou seja, a responsabilidade não é automática, mas decorre de culpa in eligendo e da culpa in vigilando.
Ocorre que, em data anterior, novembro de 2009, o próprio STF reconheceu a repercussão geral do tema (RE 603397), em função da sua relevância econômica, política, social e jurídica. Reconhecida a repercussão geral, fica sobrestado o julgamento dos recursos extraordinários que tratam da matéria até a decisão de mérito do STF, que servirá de precedente. Em função disso, o Tribunal Superior do Trabalho, decidiu suspender a tramitação dos processos que tratam de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviços, até que o STF julgue o recurso extraordinário que teve a repercussão geral reconhecida.
Considerando esse cenário, precisamos acompanhar o julgamento do recurso extraordinário em relação ao qual foi reconhecida a repercussão geral, o qual servirá de precedente para todos os demais julgamentos sobre o tema.
Encontramos manifestações da Justiça do Trabalho afastando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se demonstrado no processo que fiscalizou adequadamente o contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas. Nessa perspectiva, a Administração contratante deverá fiscalizar, acompanhar e exigir do contratado o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação do serviços. Além de fiscalizar, deverá ter registro, controles e documentações que demonstrem que agiu de forma diligente.
Para os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, existe um importante marco normativo que trata da contratação de serviços: a Instrução Normativa nº 02/08 da SLTI/MPOG. O Anexo IV da referida IN tem um Guia de Fiscalização dos Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra, que indica os documentos, procedimentos e cautelas para a fiscalização desses contratos, sempre com foco na prevenção da responsabilidade pela Administração Pública.
Em resumo:
– é necessário acompanhar o julgamento do recurso extraordinário em relação ao qual foi reconhecida a repercussão geral;
– nesse momento, a postura mais diligente da Administração é fiscalizar os contratos, exigir comprovação do pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos, criando controles e documentação desse acompanhamento e monitoramento. No caso de ser demandada na Justiça do Trabalho, a Administração, em sua defesa (a exemplo do que tem feito a AGU em relação à União), deverá demonstrar que foi diligente na seleção do parceiro quando do julgamento da licitação e, ainda, que fiscalizou bem o contrato administrativo em relação aos aspectos trabalhistas dos empregados da contratada. Prova e documentos nesse sentido poderão minimizar ou afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
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