De acordo com o Acórdão nº 964/2012, o Plenário do TCU entendeu que, em principio, a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais não enseja a retenção do pagamento. Contudo, isso não impede a Administração reter pagamentos quando verificada a inadimplência da contratada na quitação das obrigações trabalhistas dos empregados alocados na execução do contrato em regime de dedicação exclusiva.

Isso porque, atualmente, o entendimento é o de que as falhas no exercício do dever de fiscalizar a execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, principalmente quando há o inadimplemento pela contratada de suas obrigações trabalhistas, podem determinar a responsabilização subsidiária da Administração tomadora dos serviços.

Esse é o raciocínio que se extrai do item V da Súmula TST nº 331:

os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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Por conta do risco de a Administração ser chamada a responder pelas verbas trabalhistas não quitadas pela contratada, reputa-se legítima a adoção de medidas acautelatórias, dirigidas a afastar eventual responsabilização subsidiária e a preservar o interesse público. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).

O próprio TCU determinou, no Acórdão nº 1.450/2011 – Plenário, ser “dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”.

Inclusive, segundo o Tribunal, “A falta de qualquer das providências acima configura conduta extremamente reprovável, que enseja a irregularidade das contas, a condenação dos gestores ao ressarcimento do dano ao erário e a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443/1992”.

Em vista desse panorama, entende-se possível a fixação de cláusula contratual prevendo a retenção de pagamentos quando houver falha no cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados diretamente envolvidos na execução do ajuste. Ao resguardar essa possibilidade, diante de eventual inadimplemento, em razão da vinculação aos termos do instrumento de contrato, a Administração terá respaldo jurídico para proceder à retenção dos valores devidos à contratada e fazer o pagamento direto aos empregados, evitando responsabilização subsidiária e consequente dano ao erário.