Recentemente, em dezembro de 2022, através do julgamento do REsp 1.826.299, o Superior Tribunal de Justiça – STJ reafirmou o entendimento de que empresa em recuperação judicial pode participar de licitação.

Apesar da ausência de novidade no posicionamento da Corte Superior, que à exemplo do julgamento do AREsp 309.867/ES, em 2018, já havia se manifestado sobre a regularidade da participação de empresas nessas condições, a publicação da decisão atual reforça a interpretação já adotada pelo Tribunal de Contas de União – TCU e dilata o arcabouço de medidas para a garantia dos princípios de garantia da ampla concorrência, da legalidade e do interesse público nos processos de licitação.

Inicialmente, cumpre recapitular que a controvérsia reside na prevalência do art. 47 da Lei nº 11.101/2005 sobre aquilo que reza a Lei 8.666/1993 quando tratou da habilitação econômico-financeira, vale a transcrição:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

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Na Lei 8.666/1993:

Art. 31.  A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Nos termos do Acórdão em comento, ressaltou-se ainda que uma vez demonstrada pela empresa licitante a sua “capacidade econômica para a execução do contrato”, o óbice ao prosseguimento do feito apenas pelo “estado de recuperação judicial da empresa participante” seria, inclusive, uma afronta ao princípio da legalidade, pois “não cabe à Administração Pública realizar interpretação extensiva da Lei de Licitações em vigor no caso concreto para restringir direitos”. (…)

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