A fase preparatória da licitação e seu rito procedimental – Lei nº 14.133/2021

Doutrina

1. Introdução

Em 1º de abril de 2021 foi publicada a Lei nº 14.133, estabelecedora de normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo, ainda, órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa, e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Segundo o novo marco legal, o rito procedimental ordinário das licitações observará as seguintes fases, em sequência: (a) preparatória; (b) de divulgação do edital da licitação; (c) de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; (d) de julgamento; (e) de habilitação; (f) recursal; e (g) de homologação. O processo de contratação, notadamente o que se efetiva por meio da regra do procedimento licitatório, segundo a rotina jurídico-administrativa já existente e a prevista na nova lei de licitações, é dividido em duas fases: a interna (ou preparatória) e a externa (de competição e julgamento). A primeira se passa, exclusivamente, no âmbito interno da Administração, ou seja, no preparo ou planejamento[1]  das soluções, atos e documentos necessários à competição. A fase interna exige a presença de profissionais de diversas áreas (equipe multidisciplinar) na instrução do processo, destacando-se, dentre seus documentos essenciais, o instrumento que formaliza a demanda e os Estudos Técnicos Preliminares – ETP, por meio dos quais o setor técnico/requisitante descreverá, dentre outros requisitos, a necessidade ou justificativa da contratação. A Lei nº 14.133/2021 inova em relação a procedimentos envolventes da elaboração do edital, conferindo maior celeridade no tocante à sua divulgação. Os atos convocatórios deverão conter, em suas diretrizes, as premissas definidas nos documentos intitulados de “pré-contratuais”, podendo ser objeto de possíveis impugnações ou pedidos de esclarecimentos, como já ocorre na legislação atual (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nos decretos que regulamentam a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas da Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011). Nesse panorama, permeado por novidades, foi mantido o tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, em cumprimento à política pública constitucional prevista nos artigos 146, inciso III, alínea “d”, e 179 da Constituição Federal. Sobre esse tema, o art. 4º da nova lei de licitações[2] estabelece a aplicabilidade dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no tocante às licitações, destacando-se de seu texto um tema bastante discutido: o enquadramento das entidades de menor porte em razão do faturamento e o respectivo motivo definidor da concessão de benefícios em processos licitatórios. Na fase interna (ou preparatória) a Administração formula e reformula, se for o caso, atos e especificações para melhor compreensão e/ou identificação do objeto, das condições à sua execução e do processamento da licitação, sempre de forma justificada. O preparo da licitação é do conhecimento interno do órgão ou entidade pública. Essa fase, permeada por aspectos técnicos e jurídicos, pode ser compreendida como uma fase “pré-contratual” ou, até mesmo, entendida em um contexto de “contrato” preliminar, pois deve estabelecer os elementos, bases e diretrizes para sua formação. Nos processos de contratação que se efetiva por meio da regra do procedimento licitatório (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal), na segunda fase, intitulada de externa, desenrola-se a competição propriamente dita, com início a partir da publicação do edital, a qual inaugura o certame ao abri-lo ao conhecimento público e à participação dos interessados, encerrando-se com o ato de homologação. Os processos de contratação da nova lei de licitações – nestes inclusos os de licitação e os de contratação direta – incorporaram disposições previstas na Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017, a qual dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Esse normativo, assim como previsto no art. 5º da Lei nº 14.133/2021, realça a observância, pela administração pública, do princípio do planejamento, que se materializará por meio de documento formalizador da demanda e, em seguida, pelos Estudos Técnicos Preliminares – ETP. A elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares, registre-se, é regra antiga. Encontra previsão desde o art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993 – definidor do projeto básico como sendo o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos “estudos técnicos preliminares”, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução -, seguindo-se com a previsão no art. 24  da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5, de 2017[3] (alterado pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 49, de 30 de junho de 2020) e no art. 3º, inciso IV, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019[4], regulamentador do pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública federal. Esquadrinhar os principais elementos aplicáveis à instrução da fase preparatória da licitação, com ênfase nos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, e o desenrolar de sua fase externa são os objetivos deste estudo.

[1] O planejamento da contratação, seja ela precedida de licitação ou não, encontra previsão nos seguintes dispositivos da Lei 14.133/2021: como princípio, no art. 5º, caput; na etapa da contratação do inciso XX do art. 6º; na fase preparatória do processo de licitação do art. 18, caput; e correlacionado com ações da Administração acerca das licitações e contratações, em especial ao Plano Anual de Contratação. [2] Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação. § 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo. [3] Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme estabelecido em ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 49, de 2020) [4] Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: […] IV – estudo técnico preliminar – documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência;

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