Tenho constatado que há muita divergência nas decisões dos tribunais de contas sobre o critério de cabimento do pregão. É necessário que as divergências sejam resolvidas para que se possa fixar um critério que possibilite maior segurança para quem tem de definir a modalidade de licitação. Não me parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro objetivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exigências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade que deve adotar.

Para tanto, a primeira coisa que precisa ser superada, tanto por parte da doutrina como dos órgãos de controle, é o esforço para definir o cabimento do pregão com base na definição de bens e serviços comuns prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02. Esse esforço não se justifica, pois é desnecessário. Conforme acentuei, o cabimento do pregão não depende de uma definição para bens e serviços comuns.

Outra coisa que se deve evitar é dizer que o pregão é cabível se os bens e serviços forem comuns e que estes são aqueles cujos “padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”, como tem sido reiterado nos acórdãos e nas decisões dos órgãos de controle e também em âmbito judicial, pois isso não resolve o problema.

De minha parte, entendo que não é possível fixar um critério para a definição do pregão agindo dessa forma, mas a partir da reflexão sobre algumas indagações necessárias, tais como: por que o pregão foi instituído? O pregão veio para substituir as modalidades previstas na Lei nº 8.666/93? Se afirmativa, por que então a Lei nº 10.520/02 não revogou pelo menos parte do art. 22 da Lei nº 8.666/93? Por que houve a inversão das etapas de habilitação e proposta? A resposta a essas questões possibilitará a compreensão da nova ordem jurídica vigente instaurada com a edição da Lei nº 10.520/02, bem como a convicção de que é adequado o critério que propomos para a definição do regime a ser adotado (Lei nº 10.520/02 e Lei nº 8.666/93) para conduzir a licitação (fase externa do processo de contratação).