A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida, fixada no POST anterior, é essencial, pois é em face dela que se saberá qual é o regime ou sistema jurídico que deverá ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão, uma vez que, sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e propostas.

Por conta da diferenciação acima é que temos, atualmente, dois regimes jurídicos distintos: o da Lei nº 8.666/93 e o do pregão. A existência dos dois regimes é necessária porque existem dois tipos de problemas diferentes e eles exigem soluções distintas, pois uma coisa é a execução de um objeto revestido de complexidade técnica e que deva ser viabilizado diretamente pelo próprio contratado, e outra coisa é, por exemplo, o fornecimento de bens comuns. É oportuno repetir que a percepção da diferença é fundamental para entender porque temos dois regimes jurídicos vigentes e quando cada um deles pode ser utilizado e quando não deve. Portanto, essa distinção é absolutamente necessária para determinar ou não o cabimento do pregão.

O grande problema que tínhamos na fase externa do processo de contratação era o da existência de apenas uma forma de processar a licitação (isto é, a prevista na Lei nº 8.666/93). Todas as soluções eram submetidas ao mesmo esquema de contratação, pouco importando se fossem obras ou serviços de engenharia, serviços intelectuais ou, ainda, bens e serviços comuns. Com o pregão, esse problema foi resolvido. Aliás, esse é o grande mérito do pregão. Por incrível que pareça, o desafio que surge agora é cuidar para que a solução (o pregão) idealizada para resolver o nosso grande problema não seja a causa de outro. Nesse sentido, não se pode deixar de perceber que o pregão foi instituído justamente para corrigir o vício histórico da fase externa do processo e representou um avanço considerável nas contratações públicas. O pregão não foi criado para por fim à concorrência, por exemplo, nem a Lei nº 10.520/02 foi editada para revogar a Lei nº 8.666/93.