Embora
exista discussão doutrinária sobre a aplicação do conceito de consumidor ao
Estado, a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos
contratos administrativos tem se mostrado possível ao Judiciário.

Em
recente decisão (REsp nº 1.772.730), o STJ sustentou a possibilidade de
aplicação do CDC, já que a Administração Pública pode ser considerada
consumidora de serviços por ela contratados. A análise do referido julgamento
levou em consideração o contido no art. 2º do CDC:

“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Como
visto, o dispositivo não faz qualquer distinção entre pessoas de direito
público ou privado e não restringe o conceito de consumidor à pessoa jurídica
de direito privado.

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Diante da aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos, conforme art. 54 da Lei nº 8.666/1993, é possível cogitar a aplicação do CDC quando existir vulnerabilidade técnica, científica ou econômica em desfavor da Administração Pública. Este foi o entendimento do julgado abaixo:

Não se desconhece a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça afastando a incidência do CDC em contratos em que é parte a Administração Pública (REsp 527.137/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2004, p. 191; e REsp 1.745.415/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 21/5/2019). E, embora exista doutrina que defenda que o conceito de consumidor não abrange o Estado, por entender que não existe desequilíbrio entre o fornecedor e a Administração Pública, em virtude do regime jurídico administrativo, em que há supremacia do interesse público sobre o privado, e pela prestação, objeto e condições contratuais serem definidos pelo Estado, esse não é o entendimento que deve preponderar.

A Administração Pública pode ser considerada consumidor de serviços, porque o art. 2º do CDC não restringiu seu conceito a pessoa jurídica de direito privado, bem como por se aplicarem aos contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito privado, a teor do art. 54 da Lei 8.666/1993, e, principalmente, porque, mesmo em relações contratuais regidas por normas de direito público preponderantemente, é possível que haja vulnerabilidade da Administração.

Apesar de a Administração Pública poder definir o objeto da licitação (bens, serviços e obras), o fato é que serão contratados os disponíveis no mercado, segundo as regras nele praticadas, de modo que o Estado não necessariamente estará em posição privilegiada ou diferente dos demais consumidores, podendo, eventualmente, existir vulnerabilidade técnica, científica ou econômica, por exemplo”. [1] (Grifamos.)

Vale destacar que a vulnerabilidade apontada decorre da inexistência de “proteção direta à Administração Pública na posição de consumidora final ou usuária de serviços“. [2]

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também entendeu pela possibilidade de aplicação do CDC, mediante a demonstração de vulnerabilidade da Administração:

“II – Não se desconhece a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC à relação contratual administrativa, no entanto, essa incidência deve ser analisada de acordo com o caso concreto, porquanto, nos termos da jurisprudência do STJ, ela se limita aos casos em que a Administração Pública assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não é a hipótese dos autos. Assim, aplicam-se ao caso concreto as regras de distribuição do ônus da prova previstas no CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença”.[3] (Grifamos.)

Decidiram
da mesma forma os Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, do Distrito
Federal e Territórios e do Pará. Vejamos:

TJ/RS

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se admite a aplicação do Código Consumerista aos contratos administrativos, em favor da administração pública, nos casos em que esta, na posição de destinatária final do produto ou serviço, figure em posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante a empresa fornecedora, como no caso. (TJ/RS, Apelação Cível nº 70082631383, Rel. Des. Sergio Luiz Grassi Beck, j. em 04.12.2019.)

TJDFT

Não se admite a incidência do Código de Defesa nos contratos administrativos em que a Administração Pública não assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, como ocorre na relação em que o Estado adquire armamento de empresa fornecedora de material bélico para uso de seus agentes de segurança. Precedentes. (Grifamos) (TJ/DF, Apelação Cível nº 20160110456660, Rel. Flavio Rostirola, j. em 21.02.2018.)

TJ/PA

Tenho que, a partir da combinação do artigo 2º com o inciso I do artigo 4º, ambos da Lei nº 8.078/1990, mitigou-se a aplicação da teoria finalista, chega-se, em situações excepcionais, a um novo conceito de consumidor, pautado na apreciação da vulnerabilidade, de modo que até mesmo uma pessoa jurídica possa ser classificada como consumidora, com a aplicação do art. 29 do CDC.

Pode-se concluir que é razoável a interpretação de que são aplicáveis as disposições do CDC aos contratos administrativos, em caráter subsidiário, desde que atendida a seguinte condição: o órgão ou entidade pública estiver em posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, visto que a superioridade jurídica do ente público é presumida nos contratos administrativos. (Grifamos.) TJPA, Apelação Cível e Reexame de Sentença nº 20073009633-3, Rel. Des. Maria Rita Lima Xavier, j. 03.09.2010.

Nesse sentido, concluímos que a possibilidade de aplicação do CDC aos contratos administrativos demanda análise do caso concreto, para verificar a eventual posição de vulnerabilidade técnica, científica e econômica que a Administração Pública assume em relação ao contratado.

---

[1] STJ, Recurso Especial nº 1.772.730, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 26.05.2020.

[2] STJ, Recurso Especial nº 1.772.730, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 26.05.2020.

[3] TRF1, Apelação Cível nº 0036085-53.2010.4.01.3400, Rel. Des. Souza Prudente, j. em 15.07.2020.