A ultratividade é a possibilidade de as cláusulas de um acordo coletivo de trabalho ou de uma convenção coletiva de trabalho continuarem vigorando mesmo após terminado o seu prazo de vigência.

Inicialmente, a matéria era tratada pela Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual, prevê a ultratividade da norma coletiva:

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE¹

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

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Ocorre que o § 3º do art. 614 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, determina exatamente o contrário, ou seja, finda a vigência do documento coletivo, o empregador não mais se obriga a conceder ao empregado as vantagens nele previstas.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a ADPF nº 327 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), de modo a declarar a inconstitucionalidade da Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho, na versão atribuída pela Resolução 185, de 27 de setembro de 2012, assim como a inconstitucionalidade de interpretações e de decisões judiciais que entendam que o art. 114, § 2º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, autoriza a aplicação do princípio da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas.

Com base na orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de uma nova convenção coletiva de trabalho para a categoria, ficam os empregadores desobrigados de efetuar os pagamentos dos benefícios aos seus empregados em razão exclusivamente da Convenção Coletiva de Trabalho até então em vigor.

Diz-se benefícios, uma vez que o salário, por força de garantia constitucional relacionada à irredutibilidade salarial (art. 7º, inc. VI, da CF/88), não pode ser reduzido.

Nesse contexto, em relação aos benefícios pagos pelas empresas aos seus empregados por força de previsão em Convenção Coletiva de Trabalho cuja vigência tenha se esgotado, diante da ausência de uma nova convenção coletiva de trabalho para a categoria, por ocasião do planejamento da futura contratação e elaboração da planilha de custos e formação de preços que definirá o seu valor estimado, cumprirá à Administração elaborar sua planilha sem a inclusão de tais benefícios. Bom lembrar que, nos termos da IN nº 05/2017, item 2.1 do Anexo VII-G, é vedado à Administração criar benefícios, devendo adotar o previsto em documentos coletivo como mínimo obrigatório, quando houver.

Relativamente ao salário, como dito, se havia uma Convenção Coletiva de Trabalho vigente e que representava a realidade de mercado no segmento, como o salário não pode ser reduzido, a tendência é que a referência salarial de mercado seja a mesma desta última CCT.²

Desse modo, concluímos que com o julgamento da ADPF nº 323 pelo Supremo Tribunal Federal em que restou decidido pela inconstitucionalidade da ultratividade de convenções coletivas, quando da orçamentação das contratações de prestação de serviços terceirizados, a Administração deverá elaborar sua planilha de custos considerando os direitos que decorrem de tratativa legal. Benefícios decorrentes exclusivamente do documento coletivo, com a perda da sua vigência, não podem ser considerados. Já no que diz respeito aos salários, tendo em vista o princípio da irredutibilidade, entendemos possível considerar como parâmetro o valor fixado pela última Convenção Coletiva de Trabalho que teve sua vigência encerrada, já que tal valor representa a prática para o segmento específico, o que deverá ser validado com base em pesquisa de mercado.

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¹ Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012. Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

² Importante destacar que sobrevindo nova norma coletiva surgirá o direito do contrato de recomposição/ repactuação dos valores adequados ao novo documento, convenção coletiva, por exemplo, tanto em relação a novo piso salário ou benefícios que passem a ser previstos.