Sabe-se que a participação de empresas distintas com o mesmo quadro societário em um procedimento licitatório não é vedada pelas leis 8.666/93 e 10.520/02. Porém, não é incomum encontrar algumas decisões em que o TCU entende caracterizada a tentativa de fraude à licitação e/ou restrição à competitividade quando, na modalidade Convite, forem convidadas empresas que possuam o mesmo quadro societário.

 

Renato Geraldo Mendes ensina que “uma das ideias centrais que norteou a estruturação do regime jurídico da contratação vigente foi a da necessidade de assegurar a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mercado”.[1] O Tribunal de Contas da União entende que no caso do Convite a competitividade não seria garantida. Suponhamos que fossem convidadas três empresas, sendo duas dessas empresas controladas pelo mesmo quadro societário. A presença de sócios em comum indica a existência de vínculo entre as empresas e revelam impossibilidade de competitividade real entre as interessadas. Em relação ao tratamento isonômico, a prática ensejaria o benefício de uns à custa do prejuízo do outro, na medida em que não haveria integralmente o sigilo de propostas entre todas empresas convidadas. Quanto à moralidade e impessoalidade, o agente público deve agir de forma que não desonre a boa conduta dos seus atos, tendo que agir de boa-fé e visando atender o interesse público. Estes princípios não seriam assegurados, uma vez que possibilitaria o direcionamento da contratação.

O TCU ilustrou bem essa ideia ao proferir o Acórdão nº 775/2011 – Plenário: Trata-se de representação contra procedimento licitatório, na modalidade Convite, em que foram convidadas empresas que possuíam o mesmo quadro societário. Entendeu, ainda, que a prática pressupõe indícios de conluio, simulação licitatória, fraude e violação ao sigilo da proposta. Em relação à responsabilidade dos agentes que integraram este quadro, o TCU decidiu que “sendo a comissão órgão colegiado que é, todos os seus membros têm o dever de zelar pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente aquelas previstas na Lei n. 8.666/1993”[2].

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Para reforçar ainda mais esse entendimento, cito o Acórdão do TCU nº 2.341/2011 – Plenário, ocasião em que a Corte de Contas, ao analisar edital que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação na modalidade concorrência, entendeu que a cláusula editalícia restringe a competitividade do procedimento licitatório, não possui amparo na Lei nº 8.666/93 e não abarca as situações[3] em que a participação dessas empresas com sócios em comum seria vedada.

Fica claro que para o TCU, em regra, a participação de empresas distintas com sócios em comum é uma prática admitida nas modalidades de licitação por não haver qualquer restrição, com exceção à modalidade de licitação Convite. Entende-se então que a existência de sócios em comum não é fator decisivo para impedir a participação das empresas em licitação, pois somente o exame desse elemento, analisado com outros dados capazes de caracterizar restrição à competitividade ou a fraude no certame, justificaria o afastamento dos concorrentes.

O caso comentado refere-se à modalidade Convite, porém, é importante frisar que o TCU aponta outros casos além do Convite em que a participação de empresas distintas com o quadro societário comum é vedada, quais sejam: a) contratação por dispensa de licitação; b) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; c) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.