Trata-se de processo de auditoria realizada em autarquia responsável pela fiscalização e supervisão das entidades de previdência complementar, em empresa pública e no instituto de seguridade social dessa empresa. O objetivo da auditoria era apurar a ocorrência de prejuízo nos fundos de investimento dos quais o instituto de seguridade social participa, bem como evitar futuros aportes adicionais da empresa pública e participantes para cobrir déficits originários de má gestão na carteira de investimentos do referido instituto.

O relator informou que, por meio do Acórdão nº 630/2017 do Plenário, foi determinada a instauração de processos de tomada de conta especial para quantificação de débitos, apuração dos fatos e identificação dos responsáveis, bem como audiência dos gestores do instituto. Após análise pela unidade técnica das defesas apresentadas pelos gestores, o relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti destacou que “a documentação carreada aos autos pela defesa não logrou demonstrar que os dirigentes do [omissis] e os membros do Comitê de Investimentos teriam promovido a aquisição das cotas do [omissis] e do [omissis] com base em prévia avaliação de riscos”.

Concluiu, então, que o presidente do instituto e os coordenadores e membros do comitê de investimentos “não desempenharam suas atribuições da forma que seria esperada do administrador médio de um instituto de previdência que deveria zelar pela segurança e rentabilidade dos investimentos realizados com recursos de seus contribuintes e beneficiários, caracterizando a ocorrência de erro grosseiro a ensejar suas responsabilizações nos termos do art. 28 da Lei 13.655/2018, que trouxe inovações à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)”.

Prosseguiu ressaltando que “a jurisprudência desta Corte vem se inclinando no sentido de considerar que resta configurada a ocorrência de erro grosseiro quando a conduta culposa do agente público distancia-se daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto”.

Em sua declaração de voto, o Ministro Benjamin Zymler manifestou-se de acordo com a proposta do relator, porém apresentou algumas considerações adicionais a respeito da ideia de erro grosseiro. Observou que tinha o mesmo entendimento do relator, conforme tese “defendida no Acórdão 1.628/2018-Plenário, de minha relatoria, ao interpretar art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018”.

Prosseguiu destacando: “recentemente, evoluí esse entendimento, ao defender, no voto condutor do Acórdão 2391/2018-Plenário, que o ‘erro grosseiro’ de que trata o dispositivo supramencionado corresponde à noção de culpa grave. Tal baliza se aplica à atividade sancionatória deste Tribunal, não incidindo sobre a responsabilização por débito, que permanece vinculada à noção de culpa, sem qualquer gradação”. Citou o disposto no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”, para, então, concluir que “o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave”.

Diante do exposto, nos termos do voto do relator, os ministros decidiram por aplicar multa aos responsáveis pelas irregularidades identificadas. (Grifamos) (TCU, Acórdão nº 2.860/2018, Plenário)