Trata-se de auditoria realizada em
prefeitura com o objetivo de avaliar a legalidade da gestão dos recursos
financeiros utilizados para a terceirização das ações de saúde. A fiscalização
verificou a forma de contratação de pessoas físicas e jurídicas para o
fornecimento de mão de obra especializada na área médica e apontou ocorrência
referente à contratação de empresas cujos sócios ou médicos prestadores de
serviços eram servidores da municipalidade, em ofensa ao inc. III, art. 9º, da
Lei nº 8.666/1993, entre outras irregularidades.

O relator, ao iniciar a análise,
ressaltou ser pacífica a jurisprudência do TCU “no sentido de que, de
acordo com os princípios da moralidade e impessoalidade, não se mostra adequada
a contratação de empresas cujos sócios dirigentes sejam empregados da empresa
contratante, de modo a serem evitados quaisquer direcionamentos ou
favorecimentos não compatíveis com o interesse público (v.g. Acórdãos Plenário
702/2016, 2.057/2014 e 1.448/2011)”. Destacou também que se trata de
ilícito formal, pois a norma “não exige a concretização do resultado lesivo
para caracterizar a infração à norma legal (v.g. Acórdão 1.019/2013-Plenário)”.

Analisou então o relator a conduta
dos agentes responsáveis, concluindo pela reprovabilidade dos atos do
secretário de gestão administrativa, na condição de autoridade homologadora,
pois “o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados
procedimentos para que as falhas não ocorressem”, como, por exemplo, acionar a
procuradoria municipal para que se manifestasse a respeito. Ressaltou
também que, ao autorizar a contratação por dispensa de licitação de empresas
cujos sócios eram funcionários da municipalidade, acabou por induzir as pessoas
a ele subordinadas a erro, por suporem tratar-se de prática lícita. 

O relator concluiu que a situação “foge do referencial do
‘administrador médio’ utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos
submetidos a sua apreciação”. Segundo seu entendimento, constituiu
“erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus
atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018): ‘Art. 28. O agente público
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo
ou erro grosseiro’”. Diante do exposto, votou pela aplicação da
pena de multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de
R$ 5.000,00, no que foi acompanhado pelos demais ministros. (Grifamos.) (TCU,
Acórdão nº 1.628/2018 – Plenário)