Na consulta nº 862.126 direcionada ao TCE/MG, foi proposta a seguinte questão: qual entendimento deverá ser adotado quando, em processos licitatórios na modalidade convite, forem convidados mais de três licitantes, mas apenas um comparecer à sessão pública?

Por meio de parecer, aprovado por unanimidade, o TCE/MG esclareceu que como regra geral, nas licitações sob a modalidade convite, há necessidade de repetição do certame no caso de não serem apresentadas três propostas válidas. O relator apontou que essa hipótese encontra uma ressalva prevista no art. 22, § 7º, da Lei 8.666/1993, que assegura o prosseguimento do procedimento licitatório com menos de três licitantes “nas hipóteses exaustivas de manifesto desinteresse dos convidados ou de limitações de mercado, desde que devidamente justificadas nos autos”. (grifou-se)

Nesse mesmo sentido, o TCE/MG citou a Súmula 248 do Tribunal de Contas da União, que dispõe da seguinte forma: “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº. 8.666/1993”.

Acerca da ausência de número mínimo de licitantes na modalidade Convite, o TCE/MG possui entendimento pacífico no sentido de que, se por eventual “erro da Administração não houver número de licitantes suficiente ao procedimento licitatório impõe-se à Administração repetir o convite, se convier manter os termos do ato convocatório, ou empreender convite diverso, depois de emendar os defeitos que viciavam o anterior”. Neste contexto, podemos interpretar a expressão “erro da Administração” como atos que frustrem o certame pela inobservância dos princípios da contratação pública ou por falhas no planejamento como, por exemplo, a exigência de requisitos de habilitação que não sejam indispensáveis ao cumprimento da obrigação ou a fixação do preço estimado abaixo da realidade do mercado.

Por outro lado, o TCE/MG entende que no caso de não comparecerem o número mínimo de licitantes por motivos inerentes às próprias empresas, como fatores de mercado ou ainda por recusa da participação por razões de exclusiva conveniência, a Administração “deve prosseguir no processo seletivo com o número possível de licitantes, devido à insubordinação do interesse público ao interesse privado”. Dessa afirmação do Tribunal, podemos extrair que a necessidade da Administração não deve deixar de ser atendida em razão do desinteresse das empresas em participar do certame ou por conta de uma real limitação de mercado.

Por fim, o TCE/MG destacou a importância de ser concedida ampla publicidade ao ato convocatório e da juntada de todos os documentos nos autos, a fim de conferir legitimidade ao procedimento seletivo e sustentar superveniente justificativa diante do desinteresse dos particulares.

No mesmo sentido, ver também precedentes do TCE/MG: Consultas nº 778.098; 439.791; 448.548 e 154.580.