A substituição do termo de contrato por documento equivalente é procedimento que, apesar de usual, costuma gerar dúvidas no dia a dia do administrador público. A questão é tratada no art. 62, caput e § 4º, da Lei nº 8.666/93, o qual regulamenta a formalização do instrumento contratual. Mas, afinal, quais são as hipóteses de substituição do termo do contrato por outros instrumentos?

O caput do art. 62, da Lei de Licitações, estabelece que “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais…”.

O dispositivo engendra a regra acerca dos instrumentos aptos a serem utilizados quando da formalização dos contratos administrativos. De acordo com ele, o uso do termo de contrato será obrigatório sempre que o valor da contratação superar aquele relativo ao uso da modalidade convite. Caso contrário, a Administração poderá substituir aquele documento por instrumentos equivalentes, tais como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço.

O § 4º do art. 62, por sua vez, prevê que o termo de contrato poderá ainda ser substituído nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor da contratação.

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Essa hipótese, parece-nos, excepciona a regra prevista no caput do dispositivo. Dito de outro modo, entendemos que o § 4º, do art. 62, faculta a dispensa do termo de contrato, nos casos de compra com entrega imediata, mesmo que o valor da obrigação supere aquele relativo ao uso da modalidade convite.

Nessa seara, teríamos duas hipóteses de dispensa do termo de contrato: a) aquelas nas quais o valor da obrigação não supera o limite para o uso da modalidade convite e; b) aquelas nas quais o valor da obrigação supera o limite para o uso da modalidade convite, mas o objeto do contrato consiste em compra com entrega imediata, da qual não resultam obrigações futuras.

Essa conclusão, note-se, parte de uma interpretação a qual classifica a previsão do § 4º, do art. 62, como uma exceção à regra prevista no caput daquele mesmo dispositivo. Esse raciocínio é corroborado por Joel de Menezes Niebuhr, o qual ensina que

“De acordo com o caput do art. 62 da Lei nº 8.666/93, ‘o instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço’.

Ou seja, se o valor do contrato, independentemente se ele foi precedido de licitação ou não, ultrapassar os limites preconizados na Lei nº 8.666/93 para a modalidade convite, então ele obrigatoriamente, em regra, deve ser formalizada por meio de instrumento de contrato. Se o valor do contrato não ultrapassar os limites da modalidade convite, então o instrumento de contrato pode ser substituído por outro instrumento que, de acordo com o dispositivo legal em comento, podem ser carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

(…)

Agregue-se que o § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 também dispensa o instrumento de contrato, denominado por ele de termo de contrato – que é a mesmíssima coisa –, a critério da Administração e independentemente do seu valor, nos casos de ‘compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica’.

Veja-se que, nesse caso, do § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, pouco importa o valor do contrato. Não há limite de valor; o que importará é que o objeto do contrato possa ser qualificado como compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”. (Licitação pública e contrato administrativo. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 703).

Contudo, é preciso pontuar que o Tribunal de Contas da União aparentemente possui posicionamento diverso acerca do assunto. De acordo com aquela corte de Contas, o § 4º, do art. 62, da Lei de Licitações não consiste em exceção à regra do caput. Ao contrário, ele impõe um requisito que deve ser somado àqueles previstos no caput para a substituição do termo de contrato.

Assim, existiria apenas uma hipótese de substituição do termo de contrato por outro instrumento, qual seja, aquela nas quais o valor do objeto da contratação não ultrapassasse aquele relativo ao uso da modalidade convite, e ainda cuja entrega fosse imediata, não envolvendo obrigações futuras.

Esse entendimento foi inclusive alvo de resenha elaborada pelo TCU:

“A contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.”

E você, cliente Zênite, se alinha a uma das duas interpretações pontuadas? Acha que o tema comporta outras soluções? Participe do debate.