DIRETO AO PONTO: (…) o dispositivo legal condiciona a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao preenchimento de requisitos semelhantes aos estabelecidos pelo art. 50 do Código Civil – demonstração de utilização da personalidade jurídica com abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na Lei ou para provocar confusão patrimonial – além de reconhecer, também, a necessidade de observar as condições consagradas pela jurisprudência, em especial a necessidade de assegurar o exercício do contraditório, da ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

FUNDAMENTAÇÃO

A pessoa jurídica possui personalidade própria e distinta da personalidade dos seus sócios. Assim, apenas em situações excepcionais, previstas na lei, que a distinção entre a personalidade da pessoa jurídica e a personalidade dos seus sócios pode ser afastada.

A rigor, essas situações excepcionais se justificam se evidenciada a utilização da personalidade jurídica para acobertar a prática de atos ilícitos, revelando, assim, abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Nesses casos, admite-se desconsiderar a personalidade jurídica para alcançar os sócios, autores da prática dos atos fraudulentos. É o que se denomina de teoria da disregard of legal entity, ou, como absorvida pelo direito brasileiro, da desconsideração da personalidade jurídica.

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Tal teoria, que já se estava presente na realidade jurídica brasileira (no art. 18 da Lei nº 8.884/1994) tendo sido positivada pelo Código Civil de 2002, no seu art. 50, nos seguintes termos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Tribunal de Conta da União já admitiam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos relacionados à contratação pública (STJ, MS nº 15.166  e TCU, Acórdão nº 1.831/2014 – Plenário.)

A nova Lei de Licitações incorporou essa ordem de ideias e fez constar, no art. 160, previsão específica admitindo a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pela Administração, em sede administrativa, quando do processamento de suas licitações e contratos:

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.