Ricardo Alexandre Sampaio
05 de maio de 2014
Prezado Daniel,
Preliminarmente, entendo que todas as certidões disponíveis na internet mereceriam o mesmo tratamento. Não faz sentido o Estado possuir e disponibilizar uma informação na internet e exigir sua apresentação pelos licitantes. Nesse sentido, forma-se o art. 35 da Lei nº 10.522/02.
De toda sorte, essa orientação já se encontra ultrapassada, conforme você pode verificar a partir da leitura do artigo CNDT – A CERTIDÃO POSITIVA POSTERIOR REVOGA A CERTIDÃO NEGATIVA ANTERIOR, POR QUE NÃO?, veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 235/SET/2013, p. 889.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio
CNDT – A CERTIDÃO POSITIVA POSTERIOR REVOGA A CERTIDÃO NEGATIVA ANTERIOR, POR QUE NÃO?
por RICARDO ALEXANDRE SAMPAIO
Advogado e consultor jurídico na área de licitações e contratos. Especialista em Direito Administrativo. Diretor de Produtos da Zênite Informação e Consultoria S.A. Coordenador Editorial da Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) e da Revista Zênite – Informativo de Regime de Pessoal (IRP). Colaborador da obra Lei de licitações e contratos anotada. 6. ed. Curitiba: Zênite, 2005. Autor de diversos artigos jurídicos. Ministrante de eventos de capacitação de servidores na área de licitações e contratos administrativos.
No dia 02.05.2013, o Juízo da 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal proferiu Sentença Concessiva de Segurança nos autos do Processo nº 0025184-55.2012.4.01.3400, em que reconheceu a ilegalidade do procedimento definido e orientado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, segundo o qual os pregoeiros e membros de comissões de licitação deveriam consultar, no ato da sessão pública de licitação, o sistema do Tribunal Superior do Trabalho para averiguar, naquele momento, a situação de regularidade trabalhista das licitantes e, se constatada condição irregular, desconsiderar eventual certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa emitida em data anterior, mesmo que ainda se encontrasse no seu prazo de validade.
Com base nesse mandamento judicial, a SLTI/MPOG emitiu um COMUNICA via SIASG, no dia 10 de junho, para informar os órgãos e as entidades integrantes do SIASG que a “Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, para fins de habilitação em licitação, assinatura de contrato e pagamento, tem validade assegurada de 180 (cento e oitenta) dias, de acordo com o estipulado na Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011″.
A SLTI/MPOG também orientou que “a CNDT apresentada pelo licitante na fase de habilitação, assinatura de contrato e pagamento deverá ser considerada até o término de sua vigência”.
O fundamento para a concessão da Segurança é simples, de acordo com a previsão literal do § 4º do art. 642-A, inserido na CLT pela Lei nº 12.440/11, “o prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão”. Portanto, como bem registra a Sentença,
existindo expressa previsão de prazo de validade da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, expedida em conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 642-A, da CLT (incluído pela Lei nº 12.440/2011), a Administração deve admitir a sua validade para todos os efeitos e não alterar a regra expressamente estabelecida.
Ocorre que a cada dia a condição de regularidade do interessado pode ser alterada, uma vez que a CNDT é emitida com base nas informações contidas no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), instituído e mantido pelo TST.
De acordo com o art. 1º, § 1º, da Resolução Administrativa nº 1.470/11, do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, “é obrigatória a inclusão no BNDT do devedor que, devidamente cientificado, não pagar o débito ou descumprir obrigação de fazer ou não fazer, no prazo previsto em lei”. Uma vez inscrito no BNDT, o devedor terá o prazo de 30 dias para cumprir a obrigação ou regularizar a sua situação, de modo a evitar a positivação de seu registro (art. 1º, § 4º). Decorrido esse prazo, a inclusão do devedor no BNDT determinará a expedição de Certidão Positiva ou de Certidão Positiva com efeitos de Negativa, no caso de o devedor providenciar a garantia total da execução por depósito, bloqueio de numerário ou penhora de bens suficientes, devidamente formalizada (art. 1º, § 5º c/c § 2º).
Como se vê, é possível o licitante obter, a partir do sistema do TST, uma Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e, 60 dias depois, portanto, dentro do prazo de validade conferido pela Lei a esse documento, ocorrida modificação de sua condição perante o BNDT, extrair uma Certidão Positiva.
Assim, a questão a ser enfrentada não reside propriamente no reconhecimento do prazo legalmente estabelecido para a validade da certidão emitida, mas sim em saber qual documento deve prevalecer quando existirem duas certidões em nome do mesmo licitante, uma atestando sua condição regular e outra, informando sua irregularidade.
Para tanto, não se deve perder de vista que a exigência de CNDT nos procedimentos licitatórios cumpre uma finalidade e, qualquer orientação a ser conferida para a questão deve se formar em conformidade com essa finalidade.
Daí porque é preciso reconhecer que a inserção de exigência de prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de CNDT nas licitações, constitui medida diretamente relacionada com a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, voltada a assegurar a sustentabilidade social das contratações da Administração Pública.
Sob esse enfoque, parece-nos que a decisão mandamental de determinar à Administração o dever de reconhecer como válida a CNDT apresentada pelo licitante, para todos os efeitos, dentro do prazo de 180 dias, pauta-se na simples literalidade do dispositivo legal e pode, dadas as circunstâncias de cada caso concreto, determinar violação da própria finalidade almejada pela Lei.
Ainda que expressamente previsto o prazo de validade de 180 dias para a CNDT, a literalidade da lei não é suficiente, nesse caso, para resolver o conflito formado a partir da existência de duas informações divergentes provenientes da mesma fonte.
É verdade que a Lei nº 12.440/11 prevê o prazo de 180 dias de validade para a CNDT, mas uma vez emitida, na data da licitação, Certidão Positiva em nome do licitante, não seria possível simplesmente desconsiderar essa condição e atestar efeitos plenos ao documento anterior. Concluir nesse sentido privilegiaria a verdade formal em detrimento da verdade material. Ademais, é pressuposto da boa hermenêutica que a lei deva ser interpretada segundo a sua finalidade. Já dizia Carlos Maximiliano: “Deve o Direito ser interpretado inteligentemente, não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis”.1
E não parece que a finalidade da lei tenha sido instituir um “cheque em branco” para que, depois de obtida a CNDT, por 180 dias, as empresas pudessem deixar de manter sua condição de regularidade e, ainda assim, continuar participando de licitações. Pelo contrário, a efetividade da medida legal exige a manutenção constante dessa condição, o que somente pode ser aferido por meio da expedição do documento na data da licitação.
Com efeito, dada a vênia e o respeito merecido, critica-se a orientação adotada na Sentença Concessiva de Segurança proferida nos autos do Processo nº 0025184-55.2012.4.01.3400, por violar a finalidade objetivada com a instituição da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. A defesa de um direito previsto em lei não pode anular a própria finalidade legal.
Como bem ensina Marçal Justen Filho,
A lei não é elaborada para bastar-se em si mesma, tal como se os fins do Direito fossem menos relevantes do que as palavras do legislador. Como ensinou Engish, ?não só a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor, como também o intérprete pode ser mais inteligente do que a lei?.2
Assim como a Lei de Introdução ao Código Civil prevê que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, poderia o Juízo competente ter reconhecido que, para assegurar a finalidade da disciplina legal, a Certidão Positiva posterior revoga a Certidão Negativa anterior.
Em síntese, ainda que a Lei estabeleça o prazo de 180 dias para a validade da CNDT, a questão seria mais bem resolvida se admitida a possibilidade de a Administração exigir a apresentação de CNDT emitida na data da sessão pública de licitação. Nesse caso, não se estaria negando vigência a certidões emitidas anteriormente e que ainda estivessem dentro de seu prazo de validade, mas se reconheceria que, para fins licitatórios, a finalidade da Lei nº 12.440/11, que instituiu a CNDT, somente será assegurada com a emissão desse documento na data da licitação. Para tanto, bastaria o edital prever essa condição.
Como citar este texto:
SAMPAIO, Ricardo Alexandre. CNDT – A certidão positiva posterior revoga a certidão negativa anterior, por que não? Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 235, p. 889-890, set. 2013.
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1 MAXIMILIANO, Carlos apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 624.
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7. ed. São Paulo: Dialética, p. 77.
