A retenção dos pagamentos devidos ao contratado se justifica, num primeiro momento, apenas como modo de prevenir a ocorrência de dano ou prejuízo ao interesse público, o que pode ocorrer, como regra, em três hipóteses.

A primeira consiste na retenção de pagamentos em razão da existência de débitos trabalhistas da contratada relativamente aos empregados diretamente alocados na execução do serviço. Neste caso, ainda que inexistente cláusula condicionando o pagamento à verificação da inexistência de débitos trabalhistas, em função do exercício da atividade fiscalizatória da Administração, é recomendável assim proceder preventivamente. Trata-se da retenção preventiva, que objetiva afastar eventual reconhecimento de responsabilidade subsidiária/solidária da Administração em face de dívidas trabalhistas.

Como se vê, o fundamento para a retenção, no caso de eventual débito trabalhista da empresa contratada, é o risco da incidência da responsabilização subsidiária determinada pela Justiça do Trabalho. Mas, para tanto, é necessário que esse débito se forme em relação aos empregados que atuam no contrato mantido com a Administração.

Também poderá ocorrer a retenção do pagamento em face da constatação de ausência das condições de habilitação relativas à regularidade fiscal, previdenciária ou fundiária.

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Nesse tocante, o TCU já se manifestou, por meio do Acórdão nº 1.558/2003 – Plenário, no sentido de que é dever da Administração verificar a manutenção das condições de habilitação, antes de efetuar os pagamentos devidos à contratada:

“9.3. determinar à (…) com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal que:

(…)

9.3.6. em observância ao art. 195, § 3º, da CF, ao art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, ao entendimento firmado na Decisão/TCU nº 705/1994-Plenário e ao parágrafo segundo da cláusula quinta do Contrato nº 17/98, somente efetue os pagamentos relativos ao Contrato n° 17/98 após a comprovação, pela contratada, do recolhimento das contribuições sociais correspondentes aos empregados que prestam serviços no Ministério, fazendo o mesmo em relação aos demais contratos de prestação de serviços;”

Por fim, a retenção será possível, ainda, no caso do edital/contrato prever cláusula condicionando o pagamento à comprovação da manutenção das condições de habilitação.

Nesse sentido, cita-se o Acórdão nº 837/2008, em que o Plenário do TCU firmou “o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93″. (Destacamos)

Em situações como essa, estaria afastada a discussão em torno da legalidade ou mesmo do dever de providenciar a retenção.

Contudo, mesmo nos casos em que não se justificar a retenção do pagamento, subsiste o dever de a Administração, mantida a irregularidade da empresa, avaliar a necessidade de determinar a rescisão unilateral do contrato, com base no art. 78, inciso II c/c art. 55, inciso XIII, ambos da Lei nº 8.666/93.

Inclusive, no caso de ser levada a efeito a rescisão do ajuste, seria cabível a retenção dos créditos devidos ao contratado até o limite dos prejuízos causados à Administração. (art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93)

De todo modo, o fundamental é que a Administração, em face da constatação de descumprimento de condições de habilitação, no exercício da atividade de fiscalização da execução do contrato, adote as medidas pertinentes a evitar prejuízos ao erário, seja procedendo à retenção, se o caso permitir, ou determinando prazo para que a contratada regularize sua situação, sob pena de rescisão contratual e aplicação das sanções previstas.