É inegável que as contratações realizadas pela Administração (mediante licitação ou contratação direta), como regra, devem ser precedidas pela escorreita análise da regularidade fiscal do sujeito que com ela deseja contratar. Indivíduos com pendências perante o fisco, a princípio, não possuem a idoneidade necessária para firmar negócios jurídicos com o Poder Público e, portanto, não podem ser contratados por este último.

Portanto, no universo das contratações envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública, a regra é que a formação de ajuste junto a particulares está vinculada à comprovação de que eles preenchem os requisitos previstos no art. 29, da Lei de Licitações.

Entretanto, defendemos que essa regra pode excepcionalmente ser afastada nos casos em que o objeto apto a satisfazer a necessidade da Administração é comercializado em regime de monopólio.

Constatar a necessidade de adquirir objeto comercializado em regime de monopólio equivale a reconhecer que a não contratação do único indivíduo que o oferta no mercado deixará o problema da Administração Pública sem solução, situação que pode gerar um sem número de contratempos.

Imagine-se hipótese onde determinado órgão constata que a concessionária dos serviços de água e saneamento básico do estado onde ele se situa possui pendências perante a Fazenda. É preciso ter a clareza de que obstar a contratação daquela empresa em virtude de sua comprovada irregularidade fiscal, em última análise, implicará na indisponibilidade de água potável e de saneamento básico no órgão anteriormente mencionado, o que é inviável.

O Tribunal de Contas da União já analisou situações análogas a essa (Decisão nº 431/97 – Plenário e Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário), tendo admitido, com base no princípio da indisponibilidade do interesse público, a possibilidade excepcional de contratação de empresa não detentora de regularidade fiscal, dado o monopólio por ela exercido sobre a atividade apta a satisfazer a necessidade do Poder Público.

Situações como essa devem obviamente ser encaradas como exceções, e demandarão exaustiva motivação da contratação por parte da Administração, além de um esforço junto a empresa no sentido de demandar sua regularização perante o fisco. Todavia, a formalização do contrato, entendemos, poderia ocorrer já que, medida diversa, potencialmente ocasionaria maiores prejuízos ao Poder Público.