Uma dúvida comum entre os agentes públicos é a seguinte: para instituir o registro de preços, é obrigatório que a seleção dos preços ocorra por meio de licitação? É possível se valer da contratação direta (dispensa e inexigência) para viabilizar a seleção de preços para o registro de preços?

Para responder à questão de forma adequada e também didática, é preciso ter em mente que o registro de preços é um instituto jurídico cuja natureza é tipicamente contratual. Como acentuamos antes, é uma técnica, forma ou mecanismo de gestão contratual por meio do qual os bens e serviços desejados são obtidos de acordo com a efetiva demanda.

Ademais, é preciso compreender também que o processo de contratação pública é integrado por três fases distintas, mas inter-relacionadas, a saber: a) planejamento, b) seleção da proposta e c) execução contratual. A terceira fase (c) é destinada à execução do contrato, ou seja, é nela que se opera o registro de preços em termos concretos. Nesse sentido, o registro de preços é o modo de gerir o contrato cuja execução é condicionada pela ocorrência de demanda incerta.

Assim, as duas questões acima indicadas não dizem respeito à fase contratual, mas sim à fase intermediária entre o planejamento e a contratual, ou seja, à fase de seleção das propostas, pois tanto a licitação quanto a dispensa e a inexigibilidade são procedimentos que visam apurar a melhor relação benefício-custo por meio da seleção de propostas e antecedem a fase de execução contratual propriamente dita.

Então, é possível responder às questões dizendo que o comum é que o modelo de contratação denominado registro de preços seja realizado por licitação, mas é possível que o referido modelo condicional decorra também de dispensa ou inexigibilidade.

A inexigência de licitação poderá ser adotada, por exemplo, nos casos de aquisição de bens ou prestação de serviços nos quais os fornecedores ou prestadores são exclusivos (art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93) e a quantidade da demanda é imprecisa. Portanto, o modelo de contratação que se denomina registro de preços pode ser instituído ou adotado mediante a seleção de propostas por meio de licitação e contratação direta. É evidente que a licitação, via pregão ou concorrência, é o procedimento adotado para a quase totalidade dos casos, excetuadas as situações nas quais a competição é inviável ou, se viável, houver hipótese de dispensa prevista em lei.

É perfeitamente razoável sustentar que para a contratação de fornecedor exclusivo não seria necessário se valer do registro de preços, pois a contratação nos moldes tradicionais resolveria o problema. Concordo com esse argumento. No entanto, conforme expliquei, é possível, salvo em determinadas situações específicas, utilizar o registro de preços de forma mais ampla. Mas, reitero o que disse também em outro post, faço essa afirmação porque entendo que a ata de registro de preços tem natureza contratual, e a Administração não tem a liberdade de contratar se quiser e quando quiser.  A contratação decorrente do registro de preços é de natureza condicional, e a condição decorrerá da efetiva demanda. Assim, se a demanda ocorrer, o negócio jurídico terá de ser honrado, salvo se houver uma razão (significativa) capaz de afastar essa obrigação, conforme possibilita o § 4º do art. 15 da Lei nº 8.666/93.