Regime de adiantamento na nova Lei de Licitações

Nova Lei de Licitações

Regime de adiantamento – suprimento de fundos para a Administração federal direta – é forma de pagamento para realizar despesas que não possam se subordinar ao processo normal de aplicação[1].

A Lei nº 8.666/1993 faz referência expressa a este regime, no art. 60, § 1º:

É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

A Lei nº 14.133/2021 não tem qualquer referência a este regime específico de realização de despesas. Contudo, ele deve ser deduzido dela.

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Explica-se. O art. 95, § 2º da nova Lei preceitua que é: “nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 11.441,66”.

Esta regra contém referências importantes: (i) autoriza a realização de contratos verbais; (ii) aplica-se no caso de compras ou prestação de serviços; (iii) para contratações cujo valor não exceda o limite de R$ 11.441,66[2]. Contudo, não especifica que tais contratos verbais se darão pelo regime de adiantamento. Esta omissão legislativa não implica outra conclusão, que não a de que se trata de uma hipótese de aplicação do regime de suprimento de fundos ou de adiantamento. Em outros termos, este valor de até R$ 11.441,66 só pode ser gasto pelo regime de adiantamento ou suprimento de fundos.

O regime de suprimento de fundos ou de adiantamento tem cabimento quando a contratação não puder ser realizada pelo processo normal de aplicação. E o  que seria este “processo normal de aplicação”?

No caso de contratações públicas, a noção de processo normal de aplicação está prevista no art. 37, XXI da Constituição Federal, que determina que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública”.

A contratação pública atende o processo normal de aplicação quando é precedida de licitação, ou de processo de contratação direta.

Porém, há situações nas quais não é possível realizar licitação ou processo de contratação direta prévias à celebração de um contrato. Isto porque existem situações em que não é possível antecipar quem será contratado (elemento subjetivo) e/ou o que será contratado (elemento objetivo). Nesses casos específicos têm cabimento o regime de adiantamento ou de suprimento de fundos.

São dedutíveis da Lei, assim, hipóteses de contratação precedida de licitação, hipóteses de contratação precedida de processo de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade); e hipóteses de contratação verbal.

Sob o ângulo da Lei nº 4.320/1964, por seu turno, e na perspectiva contratual, existem apenas 2 regimes de despesas: (i) o regime normal de aplicação; e (ii) o regime de adiantamento.

Logo, a interpretação sistemática da norma contida no art. 95, § 2º da Lei nº 14.133/2021 leva à conclusão de que o valor nela consignado somente pode ser gasto sob o regime de adiantamento ou de suprimento de fundos.

A edição da nova Lei de Licitações suscita algumas questões acerca do regime de suprimento de fundos:

1. No âmbito da Administração Pública Federal o Decreto nº 93.872/1986, que regulamenta o sistema de pagamento de despesas pelo regime do suprimento de fundos permanece vigente e eficaz após a edição da nova lei de licitações?

Sim. Este decreto não regulamenta expressamente a Lei nº 8.666/1993, mas o regime de adiantamento nela referido. A revogação desta Lei não implica perda de vigência ou eficácia do Decreto nº 98.872/1986.

De fato, o decreto regulamenta, em parte, a Lei nº 4.320/1964, que contém, como visto, normas acerca do regime de adiantamento. Desta feita, o Decreto pode e deve continuar a ser aplicado normalmente. Ressalva feita apenas a eventuais normas (e sobre suprimento de fundos não há) do regulamento que conflitem com disposições da nova lei de licitações.

Em apertada síntese se pode concluir que o Decreto nº 93.872/1986 regulamenta o sistema de suprimento de fundos ou de adiantamento, e a Lei nº 14.133/2021 fixa o limite de valor que pode ser gasto sob este regime.

2. A norma prevista no art. 95, § 2º é mais uma hipótese de dispensa de licitação por valor?

Não. As hipóteses de contratação direta estão exaustivamente previstas no art. 75 da Lei nº 14.133/2021. As contratações diretas se incluem na noção de “processo normal de aplicação”, ao passo que as contratações verbais previstas na Lei nº 14.133/2021 se inserem no âmbito daquelas que não podem se sujeitar ao “processo normal de aplicação”. Evidente que tais contratações verbais não são precedidas de licitação, mas não porque a licitação é dispensável, mas porque não tem aplicação, pelas razões antes ponderadas.

3. O valor limite previsto no art. 95, § 2º da Lei nº 14.133/2021 deve ser considerado por objeto? Vale para o exercício financeiro?

São bem restritas as hipóteses de utilização de recursos públicos pela via do suprimento de fundos. No âmbito da Administração federal o regime de suprimento de fundos só pode ser utilizado: I – para atender despesas eventuais, inclusive em viagens e com serviços especiais, que exijam pronto pagamento; II – quando a despesa deva ser feita em caráter sigiloso, conforme se classificar em regulamento; e III – para atender despesas de pequeno vulto, assim entendidas aquelas cujo valor, em cada caso, não ultrapassar limite estabelecido em Portaria do Ministro da Fazenda (art. 45, Decreto federal nº 93.872/1986).

A norma prevista no Decreto federal deve ser interpretada sistematicamente com aquela prevista na Lei nº 14.133/2021. Diante da hierarquia de normas, o limite fixado pela Lei não pode ser superado por qualquer outro fixado em decreto regulamentador. Ou seja, em qualquer hipótese de contratação verbal, seja qual for a motivação, o limite será aquele determinado pela Lei.

As hipóteses de cabimento do suprimento de fundos são restritivas. Confira-se, neste sentido, a posição do Tribunal de Contas da União: “eventual dificuldade em realizar procedimentos licitatórios, bem como a existência de certames fracassados ou desertos, não autorizam a realização de despesas mediante suprimento de fundos” (Acórdão nº 908/2019). Nessa medida, a regra geral para atender necessidades contratuais da Administração Pública é a realização de licitações ou de processos de contratação direta previamente às contratações.

Assim, em cenário de utilização extraordinária do regime de suprimento de fundos, tem mais relevância a natureza da despesa (submetida ou não submetida ao processo normal de aplicação) do que a natureza do objeto.

De outra sorte, a natureza do objeto a ser contratado por suprimento de fundos passa a ter notável relevância no que diz respeito a falhas de planejamento ou fracionamento ilegal de despesa.

Nesta medida, o fundamental é concluir se a contratação verbal que se pretende poderia ser realizada mediante processo normal de aplicação. Se o processo normal de aplicação é viável e possível, não tem cabimento o regime de suprimento de fundos. Assim:

  1. o valor limite para utilização de recursos pelo regime de suprimento de fundos não é definido para cada objeto contratual, mas para situações em que não seja possível adotar o processo normal de aplicação, como acima visto;
  2. para a aplicação do limite de valor definido no art. 95, § 2º da Lei nº 14.133/2021, para contratações verbais pelo regime de suprimento de fundos, não é necessária a somatória de objetos que tenham mesma natureza;
  3. É indevida a aquisição fracionada de bens pelo regime de suprimento de fundos quando for possível adotar o regime normal de aplicação

Registre-se que, constitui infração grave utilizar o regime de suprimento de fundos em razão de falhas de planejamento de contratações regulares precedidas de licitação ou de processo de contratação direta, como também já decidiu o Tribunal de Contas da União: “a concessão de suprimento de fundos para pagamento de despesas rotineiras e não eventuais, associada à falta de planejamento nas aquisições, além de contrariar o art. 45 do Decreto 93.872/1986 e a jurisprudência do TCU, permite a compra do material de forma indevidamente fracionada, em desobediência à Lei de Licitações e Contratos (TCU, Acórdão nº 7.488/2013, 2ª Câmara).

Por fim, como qualquer despesa pública, as despesas realizadas pelo regime de suprimento de fundos estão submetidas à limitação temporal fixada pela lei de orçamento anual – ao exercício financeiro portanto.

Acompanhe também novidades sobre licitações e contratos pelo instagram @joseanacleto.abduch.

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[1] Art. 68, Lei nº 4.320/1964.

[2] Este valor é alterado anualmente nos termos do disposto no art. 182.

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