Quem tem medo da inexigibilidade? (8) A contratação de serviços intelectuais e a eficiência

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Nos posts anteriores (6 e 7) trouxemos exemplos de trabalhos intelectuais (livro e campanha publicitária) que demonstram a impossibilidade de contratar esse tipo de serviço por meio de licitação.  Vimos que o obstáculo determinante é a impossibilidade de aplicar critérios/parâmetros objetivos para definir, comparar e julgar o que se pretende contratar.

Apresentado esse cenário fático, é possível concluir que não foi a toa que o constituinte, logo no início do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, previu ressalva à realização de contratações por meio de licitação. Isso ocorreu porque houve percepção de que há casos em que a contratação por meio de licitação se revela inviável ou dispensada (nesse último caso, conforme outros valores constitucionais que devem ser preservados).

A inviabilidade de competição que caracteriza a inexigibilidade (art. 25, caput da Lei nº 8.666/93) trata-se, em suma, da impossibilidade de aplicar critérios objetivos de julgamento para escolha do terceiro que irá contratar com a Administração.

 

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Nesse caso, o legislador compreendeu que a aplicação de critérios objetivos para definir, comparar e julgar determinados objetos, que designamos como integrantes do GRUPO II, oferece risco a um dos princípios que devem nortear a atividade da Administração: a EFICIÊNCIA (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Vimos nos exemplos trazidos nos posts 6 e 7 dessa série, que a definição/descrição de objetos do GRUPO II não garante que a Administração obterá exatamente o que precisa para o atendimento de sua NECESSIDADE.

Entendida a ideia, vamos analisar um edital para contratação de serviços advocatícios na área trabalhista, por concorrência, adotando como critério de julgamento a técnica e preço (conforme previsto no art. 46, da Lei nº 8.666/93). O instrumento convocatório começa elencando os serviços que serão executados pelo contratado, nada que fuja à praxe da advocacia, vejamos:

“A presente licitação se destina à seleção e contratação de sociedade de advogados para prestação de serviços advocatícios na área trabalhista, em todos os casos de interesse do (omissis), como consultor ou procurador, conforme a seguir descrito: 1.1. Os serviços deverão ser prestados para: a) Tratar de todos os atos processuais e incidentais pertinentes a processos relacionados com a relação de trabalho (…); b) A prestação de informações em mandado de segurança; a interposição de todos os recursos pertinentes (…); c) A realização de sustentação oral de todos os processos e em todas as instâncias; d) Assumir todas as causas já em curso, na fase em que se encontram”. (destacamos)

A imprecisão acerca do objeto surge quando o edital “define” as qualidades do serviço a ser prestado:

A CONTRATADA prestará os serviços com o necessário zelo, celeridade, dedicação e tempestividade, cabendo ainda, aos seus profissionais, adotar todas as medidas judiciais necessárias à defesa dos interesses do (omissis), inclusive ajuizando medidas cautelares, tais como arresto, sequestro, indisponibilidade de bens, etc.” (destacamos)

Agora se pergunta: o que é “necessário zelo”, “celeridade” e “dedicação”? Como aferir isso de maneira objetiva? Como assegurar isonomia se a qualidade do objeto a ser contratado sequer pode ser descrita e mensurada  de maneira objetiva? Que requisito objetivo é possível exigir na proposta para demonstrar que o processo será conduzido com o “necessário zelo”?

O fato de a Administração descrever no edital a forma como pretende seja realizada a prestação de serviços (“necessário zelo”, “celeridade” e “dedicação”) não faz com que o contratado o execute da maneira estipulada, em especial porque o conceito de cada uma dessas qualidades difere de pessoa para pessoa.

Até hoje não descobrimos um padrão objetivo para assegurar a qualidade de um trabalho intelectual, porque a avaliação de qualidade dos objetos do GRUPO II é subjetiva.

Como já dito nos posts anteriores, nos objetos pertencentes ao GRUPO I a “qualidade” pode ser obtida por meio de uma descrição objetiva. Pode-se assegurar, por exemplo, que um copo descartável seja espesso o suficiente para evitar que as pessoas, ao se servirem de café, utilizem dois copos. Uma das maneiras de aferir a qualidade do papel é verificando sua gramatura. É possível garantir o torque de um veículo prevendo no edital o tempo mínimo de resposta à aceleração e assim poderíamos continuar trazendo exemplos de definição objetiva da qualidade para objetos do GRUPO I.

É possível diminuir o risco da contratação exigindo requisitos de habilitação técnica, mas ainda assim, sem ler o que o advogado escreveu, sem avaliar medidas judiciais que foram apresentadas, sem utilizar as razões de seus pareceres, não é possível realizar uma contratação EFICIENTE.

O trabalho intelectual não é medido com uma régua, um cronômetro, número de folhas, espessura ou peso, mas sim por meio de avaliação subjetiva, passível de ser realizada, até hoje, apenas por quem é capaz de raciocinar:

“ra.ci.o.ci.nar
(lat ratiocinari
) vint 1 Fazer raciocínios; fazer uso da razão: Somente à criatura humana foi dada a faculdade de raciocinar. vti 2 Apresentar ou deduzir razões; discorrer sobre alguma coisa; ponderar; pensar: Raciocinava com argumentos invencíveis. Sabia raciocinar em (ou sobre) muitos assuntos.” (http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=raciocinar)

Como o Dr. Renato Geraldo Mendes costuma afirmar, ainda não foi possível definir um padrão objetivo para mensurar o trabalho intelectual. Talvez um dia possamos fazer isso, porém, enquanto esse parâmetro não existir, o trabalho intelectual somente pode ser avaliado por meio de outro trabalho intelectual.

Alguns podem argumentar que é importante assegurar a isonomia numa contratação de serviços intelectuais. Agora surge o desafio: como assegurar isonomia se a qualidade do objeto a ser contratado sequer pode ser descrita de maneira objetiva?

Será mesmo que deve se assegurar isonomia pura e simples, numa contratação de serviços intelectuais? Creio que não e volto a lembrar que a contratação pública nasceu para resolver uma NECESSIDADE da Administração de maneira EFICIENTE.

Até hoje entendemos, em sede de contratação pública, que EFICIÊNCIA é sinônimo de menor preço, mas nos esquecemos de que quem contrata mal pode ter que pagar duas vezes pelo mesmo serviço.

Considerando que a Administração está aí para atender a todos e que o RECURSO FINANCEIRO do qual ela dispõe vem de todos nós, nada mais justo que contratar o melhor serviço possível, considerando a NECESSIDADE que deve ser atendida, mas não necessariamente pelo menor preço (até hoje sinônimo de eficiência), mas sim pelo MELHOR PREÇO.

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