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celio leite leite
09 de outubro de 2013
Belo artigo, mas como o direito é subjetivo algumas vezes, como Advogado de sociedade de economia mista com 11 anos de experiencia em licitações e contratos, tenho outra visão. Não necessariamente a 'certa'. Preliminarmente cito a dicção da Lei 8666/93:
''Art. 2º (....)
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.''''
Ora, os dois elementos que na dicção da Lei 8666/93 concedem a um ajuste o caráter de ''contratual'' para fins de aplicação do referido diploma legal - se fazem plenamente presentes nos ajustes da Administração Pública com as denominadas ''Associações'', quais sejam: a) ''(...) ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo ( Associação tem caráter de ente particular. É preciso acordo de vontades ante o ditame constitucional recíproco e expresso:''(...) XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;'' E por motivos óbvios e mesmo metajurídicos a Associação detém o requisito de exclusão do associado. O código civil substantivo que define o instituto da 'Associação'' expressamente prevê o direito de excluir determinado associado, mas em uma única hipótese: justa causa (CC, art. 57).
A lei civil não conceitua e não enumera as hipóteses de justa causa, ficando a cargo do Estatuto da associação fazê-lo ou, ao menos, prevê-la. São exemplos de justa causa, as práticas incompatíveis com a moral e os bons costumes, o exercício de atividades ilícitas, a prática de ato contrário ou incompatível com os fins da associação, a ofensa física ou moral a outro associado, dentre outros.Isso protege a associação na medida em que lhe confere permissão para excluir determinada pessoa que não age de acordo com o proposto e estabelecido pela associação.
Por fim, o segundo elemento que concede a um ajuste o caráter de ''contratual'' para fins de aplicação do referido diploma legal também se faz ''cristalinamente'' presente no caso em epígrafe. Vejamos a segunda parte da definição de ''contrato'' segundo a Lei 8666/93:
''Art. 2º (....)
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja (...) a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.'''' (destacamos)
Eis trechos de bela cartilha do Sebrae sobre a natureza jurídica das Associações com menções à lei e consagrada doutrina pátria:
''De acordo com o Código Civil, em seu artigo 53, as associações são pessoas
jurídicas constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins não
econômicos. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos, mas sim
entre os ASSOCIADOS E A ASSOCIAÇÃO. (In casu, Administração Pública e a Associação, respectivamente)
José Eduardo Sabo Paes, em sua obra Fundações, Associações e Entidades de
Interesse Social (2006, p.62), pontua que a associação congrega serviços,
atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução
de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos lucrativos.
(....)
'A elaboração do estatuto é momento que requer uma atenção e dedicação especial
dos fundadores/instituidores da entidade, pois nele estará prevista a vontade, os
anseios, os objetivos dos seus integrantes E A ESTA NORMA e sua regulamentação os novos membros OU ASSOCIADOS DEVERÃO ADERIR (PAES, 2006, p.155). '
De acordo com o artigo 54 do CCB, o ato constitutivo deverá conter:
(....)
II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III – os direitos e deveres dos associados;
(.....) '''
José Eduardo Paes (2006, p.63) acrescenta ainda os seguintes requisitos ao ato
constitutivo da associação: a representação ativa e passiva da sociedade em juízo e
fora dele; A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS ASSOCIADOS PELAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA ASSOCIAÇÃO; o destino do patrimônio social, no caso de dissolução.
(....)''
Vemos supra que a lei e a doutrina pátria são EXPRESSAS ao declarar que existem obrigações recíprocas. Logo, não se trata de exercício por este Advogado da exegese, mas de mera constatação fática de que tais ajustes - para fins de 8666/93 - são de natureza contratual indiscutível. Reitero, não é juízo de valor. Ao definir contrato a 8666/93 foi límpida, clara e preventiva do interesse público ao tornar tal conceito relativamente amplo.
Adicionalmente, a sistemática jurídica pátria e a principiologia de direito público constitucional seria ferida de morte se não fosse feita licitação/contratação no caso sub examen , especialmente: o princípio da isonomia (porque a Administração se filiar e pagar com dinheiro público ''ESTA'' associação e não aquela Associação similar?), da legalidade (não podemos dispensar licitação e consequente contrato onde a lei não o faz expressa ou reflexamente, como nos ''casos quase infinitos'' de inexigibilidade e que tem como pedra de toque a '' inviabilidade jurídica ou fática de competição.'') , da moralidade ( a moralidade da Carta Republicana é ampla. Um Gestor irá escolher a Associação de um amigo ou de alguém com quem tenha vínculos ao revés de outra Associação idêntica.), da finalidade (aqui, podemos usar o mesmo raciocínio. A Administração não precisaria em certos casos para atingir seus fins que são o interesse público primário e secundário de um vínculo com uma associação, mas o faz porque irá favorecer ao gestor ou interesse particular) , pra citar alguns princípios de direito público constitucional, vetores e supranormas que são. A carta republicana exige como regra a licitação e posterior contratação e não isenta 'Associações'' até porque na prática tal nomenclatura é usada indevidamente pelos particulares e mesmo pelo sistema jurídico pátrio - que em cada lei, fala algo contraditório sobre a natureza jurídica da associação. E onde a lei não isenta, não podemos de forma aleatória, perigosa e imoral usar o erário público para pagar ou retribuir financeiramente - de forma direta ou indireta - os ajustes supra.
