O agente de contratação também pode ser o parecerista no processo de contratação?

Nova Lei de Licitações

Entendemos que não ser possível ao agente público designado para atuar como parecerista jurídico, responsável por realizar o controle de legalidade do processo – previsto no art. 53 da Lei nº 14.133/2021, atuar também como agente de contratação no mesmo processo.

A justificativa para tanto está no art. 7º da Lei nº 14.133/2021, que exige que a designação dos agentes para o exercício das funções previstas na nova Lei de Licitações observe o princípio da segregação de funções.

De acordo com o disposto no § 1º do citado art. 7º, a designação dos agentes responsáveis pelo exercício dos papéis previstos pela Lei nº 14.133/2021 deverá “observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”.

Ainda, de acordo com o § 2º do artigo em comento, deve-se resguardar a segregação de funções relacionadas ao processamento das licitações e às atividades inerentes aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

Para Edgar Guimarães e Ricardo Sampaio, trata-se de “princípio inerente ao controle interno, que estabelece o dever de assegurar a separação de atribuições entre servidores distintos nas várias fases de um determinado processo, em especial as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações”.1

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O referido princípio impõe que o controle deve ser desempenhado por agente que não tenha materializado os atos alvo de análise, pois não há como conceber que o sujeito que realiza determinado ato seja responsável por controlá-lo, o que, se possível fosse, esvaziaria o conteúdo e a finalidade do controle.

Dessa maneira, em princípio, os agentes de contratação, pregoeiros e membros de comissão de contratação não podem controlar atos por eles próprios praticados, mediante, por exemplo, a elaboração de pareceres jurídicos que versem sobre suas decisões no desenvolvimento do processo licitatório.

Ademais, a Lei nº 14.133/2021 atribuiu aos órgãos de assessoramento jurídico, dentre outras funções, o controle de legalidade dos processos de contratação, reforçando essa condição ao estabelecer que a segunda linha de defesa será integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade.

A partir dessas razões, concluímos que o agente de contratação não poderá ser o parecerista jurídico responsável pelo controle de legalidade do processo de contratação. No caso, deve-se assegurar que cada uma dessas funções seja desempenhada por servidores diferentes.

Em última instância e em caráter estritamente excepcional, o que ser cogitado é a designação de assessor jurídico para o exercício da função de agente de contratação, desde que, nesse caso, não atue na análise e no controle de legalidade dos atos praticados por ele próprio, sendo essa atribuição delegada a outro assessor jurídico.

_____________________

1 GUIMARÃES, Edgar e SAMPAIO, Ricardo. Dispensa e inexigibilidade de licitação: Aspectos jurídicos à luz da Lei nº 14.133/2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 29.

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