Conforme art. 37, inc. XXI da Constituição da República, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.

A disposição acima contempla a regra, costumeiramente conhecida, como o “dever de licitar”, segundo a qual as contratações da Administração Pública devem ser precedidas de regular procedimento licitatório, o qual assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

Porém, a própria Constituição deixa claro que, conforme hipóteses especificadas na legislação, o procedimento prévio à celebração dos contratos nem sempre se dará por licitação. Trata-se dos casos de inexigibilidade e de dispensa.

A licitação será inexigível diante de inviabilidade de competição. Essa inviabilidade decorrerá nas seguintes situações: (i) soluções comercializadas com exclusividade (inviabilidade absoluta de competição); (ii) singularidade do objeto, de modo que, apesar de existir uma pluralidade de potenciais executores/fornecedores, não é possível definir critérios objetivos de comparação e julgamento de propostas (inviabilidade relativa de competição); ou, ainda, diante de (iii) credenciamento, quando a necessidade da Administração não puder ser satisfeita por meio da contratação de um ou de um número certo de particulares, mas, pelo contrário, exige/pressupõe como alternativa mais eficiente a contratação do maior número possível de interessados aptos a atendê-la.

Nas situações acima não é possível licitar em vista da inviabilidade de competição.

Por sua vez, há casos em que, em que pese viável, em tese, a competição, o legislador previu hipóteses em que seria dispensável a licitação em razão do reflexo de outros princípios previstos no ordenamento jurídico, a exemplo da economicidade, eficiência, fomento, continuidade dos serviços públicos, dentre outros.

Trata-se das situações de dispensa de licitação. Assim é que, por exemplo, se não for possível aguardar o desfecho de uma licitação em vista do potencial risco de prejuízo à vida ou a bens, a legislação contemplou a hipótese de licitação dispensável em razão de urgência ou emergência (art. 24, inc. IV da Lei nº 8.666/1993 ou art. 75, inc. VIII da Lei nº 14.133/2021). Ou, ainda, tendo em vista o custo de transação envolvido em uma licitação, a depender do baixo montante envolvido, o legislador entendeu que não seria razoável/eficiente preceder a contratação de disputa pública. Para esses cenários, foram criadas as hipóteses de licitação dispensável em razão do valor (art. 24, inc. I e II da Lei nº 8.666/1993 ou art. 75, inc. I e II da Lei nº 14.133/2021).

Interessante ressaltar que essa lógica envolvendo a configuração da inexigibilidade (art. 74) e da dispensa (art. 75) não se alterou com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021.