Dentre as hipóteses de dispensa previstas na Lei nº 8.666/93 havia aquela tratando do remanescente de rescisão contratual (art. 24, inc. X). Assim, rescindindo o contrato, e remanescendo objeto a ser executado, poderia a Administração questionar o próximo colocado na licitação quanto ao interesse em executá-lo, desde que aceitasse praticar as mesmas condições já pactuadas. 

O dispositivo era objeto de críticas, dentre elas: (i) rigorosamente, não abarca hipótese de dispensa de licitação, uma vez que os potenciais executores, que poderão assumir o remanescente contratual, foram selecionados em licitação; (ii) se os licitantes, questionados na ordem de classificação, não aceitarem praticar as condições do então contratado, porque não negociar os preços por eles propostos, observado o critério de aceitabilidade das propostas definido no edital? Com isso, garante-se contratação conforme condições de mercado e, ao mesmo tempo, evita-se o custo de transação decorrente de outra licitação.

Essas duas análises, acertadamente, foram incorporadas pelo Projeto de Lei nº 4.253/20, que busca substituir a Lei nº 8.666/93.

Na redação da Nova Lei de Licitações, a contratação do remanescente fruto de rescisão contratual está disciplinada no dispositivo que trata da convocação do vencedor do certame para celebrar o contrato. Ainda, abre-se a possibilidade de negociação de preços, caso nenhum licitante aceite executar o remanescente contratual pelo preço até então ajustado. 

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“Art. 89. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. 

(…) 

§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor. 

(…) 

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá: 

I – convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; 

II – adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. 

(…) 

§7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.” (Destacamos.)