Questão apresentada à Equipe de Consultores da Zênite:

“É possível realizar licitação para aquisição de pneus fabricados no Brasil?”

Nos termos do caput do art. 3º da Lei n° 8.666/1993, “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento sustentável”.

Nesse sentido, toda e qualquer exigência feita pela Administração em uma licitação deve, além de ser constitucional e legal, limitar-se ao estritamente necessário, porque exigências excessivas poderão restringir seu caráter competitivo, inserindo-se nas vedações impostas pelo inc. I do § 1º do art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

Com o objetivo de não restringir o universo de competidores que teriam condições de fornecer satisfatoriamente os objetos da licitação, como regra, a Administração não poderá inserir, no edital, cláusula que determine que o produto a ser adquirido deverá ter “procedência nacional”, sob pena de o procedimento licitatório ser atingido pela ilegalidade, dando causa à nulidade.

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Isso porque haverá clara restrição ao caráter competitivo da licitação se restar comprovado que os produtos importados atenderiam de forma satisfatória ao interesse público buscado com a contratação.

A título exemplificativo, o TCU, no Acórdão nº 2.241/2011 do Plenário, determinou à SEGECEX que: (a) constitua grupo de trabalho para a análise das repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 e (b) que o órgão jurisdicionado se abstivesse de “promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão” (Grifamos). Há outras manifestações do TCU no mesmo sentido: Comunicação ao Plenário, TC 037.779/2011-7, Rel. Min. Ana Arraes, 18.01.2011; Acórdão nº 3.769/2012, 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. em 31.05.2012.

Esse tipo de restrição poderia ser admitida somente se estivesse fundada em justificativa técnica específica, formalizada em laudo elaborado por setor especializado, a qual demonstre a inadequação do objeto cuja restrição se pretende, levando-se em conta sua utilização e a relação custo-benefício, de modo a afastar futura contestação por parte dos órgãos de controle interno e externo da Administração.

No entanto, se a intenção é afastar eventuais produtos de qualidade duvidosa, é possível exigir que os pneus a serem ofertados para a Administração sejam certificados pelo Inmetro. Isso porque, conforme as informações constantes do site do próprio Inmetro, o uso da marca do Inmetro no flanco dos pneus é obrigatória. Nessa hipótese, o pneu a ser fornecido para a Administração, necessariamente, terá passado por testes de qualidade e conterá a aprovação do Inmetro para os fins a que se destina.

Em cartilha do TCE/MG (2012, p. 23, também há orientação nesse sentido: “Todo pneu vendido no Brasil tem que ter a estampa do INMETRO. A ausência do selo significa a ausência de aprovação para uso no Brasil”.

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Nessa direção, os pneus fabricados no Brasil e os importados que tiverem a estampa do Inmetro têm qualidade aprovada para a utilização, de modo que, não compete à Administração afastar do universo de competidores os pneus importados, sob pena de restringir o caráter competitivo e viciar de ilegalidade a licitação, salvo, por certo, se amparado em ampla justificativa técnica, formalizada em laudo por especialista.

Por fim, o art. 3º, § 5º, inc. I, da Lei de Licitações assim dispõe:

Art. 3º

[…]

§ 5º  Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:                            

I – produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; (Grifamos)

Dessa forma, cremos que a Lei de Licitações deixa para a discricionariedade administrativa a decisão de estabelecer referidas margens de preferência nas licitações, a ser fixada nos termos do art. 3º, §§ 5º a 15, da Lei nº 8.666/1993 e do Decreto nº 7.546/2011.

E o § 8º do art. 3º da Lei de Licitações ainda estabelece:

Art. 3º […]

[…]

§ 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. (Grifamos.)

De acordo com esse regime, decretos específicos do Poder Executivo instituem as margens de preferência para produtos e serviços nacionais, criando um diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, o que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, mesmo quando custarem mais caro que os estrangeiros.

Essa disciplina legal foi regulamentada pelo Decreto nº 7.546/2011, que estabelece, em seu art. 3º, o alcance dessas medidas:

Art. 3º Nas licitações no âmbito da administração pública federal será assegurada, na forma prevista em regulamentos específicos, margem de preferência, nos termos previstos neste Decreto, para produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais que atendam, além dos regulamentos técnicos pertinentes, a normas técnicas brasileiras, limitada a vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros.

§ 1º Para os fins deste Decreto, entende-se como administração pública federal, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

§ 2º Os estados, o Distrito Federal, os municípios e os demais poderes da União poderão adotar as margens de preferência estabelecidas pelo Poder Executivo federal, previstas nos §§ 5º e 7º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993. (Grifamos.)

Contudo, caso inexista regulamentação de margem de preferência para o objeto licitado, in casu, pneus, sua adoção estará inviabilizada.

A título exemplificativo, o Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta formulada pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), assim registrou:

9.2.1. é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei nº 12.349/2010 não previu tal restrição;

9.2.2. é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação; (TCU, Acórdão 1.150/2013, Plenário, grifamos.)

No mesmo sentido é o teor de acórdão do Tribunal de Contas do Estado do Paraná:

Representação da Lei nº 8.666/1993 – Pregão Presencial – Fornecimento de pneus – Utilização de margem de preferência para pneus de fabricação nacional – Necessidade de Decreto do Poder Executivo Federal – Carência de regulamentação para o objeto – Pela procedência e determinação – Ausência de dolo ou má-fé do gestor – Não constatado prejuízo ao erário e aos licitantes – Sem aplicação de multa administrativa. I. É vedado ao gestor público estabelecer margem de preferência para produtos nacionais não regulamentados pelo Poder Executivo Federal (Inteligência do artigo 3º, § 8º, da Lei n.º 8.666/1993); II. Procedência e determinação” (TCE/PR, Acórdão nº 284/2016, Plenário, grifamos.)

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.